|
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,
Üyeler: Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet Yörük -Yörük İnşaat,
Atatürk Cad. No: 386/310 Alsancak/ İZMİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,
Mimar Sinan Mah. Emniyet Cad. No: 1/26 Yıldırım/BURSA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/23759İhale Kayıt Numaralı “Mudanya İskelesi – Mutareke Binası Arası Kentsel Tasarım ve Rekreasyon İnşaatı Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 14.04.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mudanya İskelesi – Mutareke Binası Arası Kentsel Tasarım ve Rekreasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Yörük -Yörük İnşaat’ın 30.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.10.2015 tarih ve 84231 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/2710 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.04.2014 tarihinde yapılan ihalede ihale komisyonu tarafından “Teklif birim fiyat listesindeki A.021, A.032, A.033, A.034, A.035 ve A.039 poz no’lu imalatlara, iş gruplarında aynı poz no’lu imalatlara farklı değerlerde taahhütte bulunduğundan” tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 16.07.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2606 sayılı düzeltici işlem kararı sonrasında idarece tekliflerinin değerlendirmeye alındığı ve firmalarıyla 10.10.2014 tarihinde sözleşme imzalanarak 17.10.2014 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı,
Ancak Hidrolik İnş. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali için Ankara 4. İdare Mahkemesinde açılan davada “yürütmenin durdurulması kararı” verilmesi üzerine idarece Kamu İhale Kurulunun 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-525 sayılı kararı gerekçe gösterilerek kendileri ile yapılan sözleşmenin 19.12.2014 tarihinde fesih edilerek 20.02.2015 tarihinde Hidrolik İnş. A.Ş. ile sözleşme imzalandığı, anılan firmaya 02.03.2015 yer tesliminin yapılarak inşaata başlanıldığı,
Akabinde Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve E:2014/1492, K:2014/1484 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı kararı ile “anılan mahkemenin kararının bozulmasına ve davanın reddine” karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararı ile “düzeltici işlem yapılmasına” karar verildiği,
Firmalarının müracaatı üzerine Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından 07.08.2015 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen ve ekte sunulan 15.09.2015 tarihli bilirkişi raporunda açıkça belirtildiği gibi bir kilometrelik uzunluğundaki inşaat alanının tamamında inşaat faaliyetlerinin sürdürüldüğü, su içi betonlarının tamamına yakın kısmının döküldüğü, kroman betonlarının bir kısmının döküldüğü, su içi betonlarının bir kısmının üzerine 3-4 m yüksekliğinde (taş, beton parçası, tuğla parçaları, kum veya benzeri) malzeme ile doldurulmuş olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 18 mm et kalınlığındaki çelik boru yerine şartnamelere aykırı olarak 10 mm kalınlığında boruların tamamına yakın kısmının inşaat mahallinde ihzar edildiği, bu durumun mahkeme heyeti tarafından tespit edilerek fotoğraf ve kamera ile kayıt altında alındığı,
Ancak yukarıda nedenlerden dolayı ihale sürecine geri dönülebilmesi için inşaat alanının ihale öncesindeki hale geri getirilip Hidrolik İnşaat tarafından yapılan bütün imalatların ortadan kaldırılarak inşaat alanının ihale öncesi konuma getirilmesinin gerekeceği, bu durumunda büyük ölçüde kamu zararına neden olacağı, hukuk kurallarına göre inşaat alanının ihale öncesi durumuna geri getirilmeden ihale sürecine geri dönülmesinin mümkün olmadığı, ihale sürecine geri dönülmesinin planlanması durumunda öncelikle inşaat alanındaki mevcut imalatların neler olacağına karar verilmesi, ardından düzenlenecek yeni birim fiyat cetveline göre (ihalenin üzerinden 1,5 yıla yakın bir zamanın geçmesi nedeniyle) firmalar bazında teklif geçerlik süresinin uzatılmasının firmalardan temin edilmesi, teminat yenileme işlemlerinden sonra tekliflerin yenilerek teminat veren firmalar arasında ihale kararının alınması gerektiği,
Yukarıda açıklandığı üzere söz konusu işle ilgili 2 ayrı sözleşme imzalanarak idarece inşaat alanının geri dönülemez noktaya getirildiği ve fiili olarak sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinin değişmiş bulunduğu, bu durumda 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde belirtilen
“İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlik süresi kadar uzatılabilir” hükmünden de açıkça anlaşılabileceği gibi teklif ve sözleşme koşullarının fiili olarak değiştiği ve inşaat sahasının geri dönülemez bir noktaya getirildiği, yapılması gerekenin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmış imalatların tespit edilerek diğer imalatların sahadan uzaklaştırılması yada buna karar verilerek düzenlenecek yeni birim fiyat tekliflerin geçerlik süresinin uzatılıp teminat yenileme işlemlerinden sonra komisyonun karar almasının gerektiği, aksine bir uygulamanın hukuki geçerliğinin düşünülemeyeceği, diğer bir seçenek olarak da inşaat alanının tamamının ihale öncesinde mevcut olan durum ve şartlara geri getirilmesinin sağlanması olduğu, mevcut durum itibarıyla oluşan maddi ve hukuki imkansızlık durumunun ortadan kaldırılmadan herhangi bir işlem tesisi ile işin yapılabilir hale getirilmesi gerektiği, öncelikle inşaat alanında bulunan sözleşme şartlarına aykırı olarak ihzar edilen çelik borular ile tekniğe, fen ve sanat kurallarına aykırı imalatların tespit edilerek düzenlenecek ikinci keşif doğrultusunda geçici teminatın belirlenerek iş ve işlemlere devam edilmesi gerektiği,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.
(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”hükmünün bulunduğu, anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen kapsamda hukuki süreçten bahsedilmediğinden bu durumun hukuki süreci kapsamadığı sonucuna varılması gerekmekte olup anılan maddenin ikinci fıkrası ve 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde sözleşme koşullarının değiştirilmemiş olması kaydının bulunduğu, oysa bahse konu durumda teklif ve sözleşme koşullarının fiili olarak değiştiği, bu durumda izlenen yol ve ihale komisyonu kararının hatalı ve hukuka aykırı olup anılan mevzuat hükümleriyle uyuşmadığı,
Ayrıca, söz konusu işe ait teklif geçerlik süresi yapılan sözleşme öncesinde taraflarınca bir defa uzatılmış olup ilgili madde dikkatle incelendiğinde teklif geçerlik süresinin defalarca uzatılamayacağının anlaşıldığı,
4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanunlarda sözleşme imzalandıktan sonra ve somut uyuşmazlık konusunun bu aşamada 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile ihale sürecinin idarece izlenen yol doğrultusunda uygulanamayacağının açık olduğu, idarenin firmalarıyla yapılan sözleşmeyi fesih edip ihale sürecini diriltip Hidrolik İnş. A.Ş. ile sözleşme imzalanmasının iç hukuk sisteminde geri dönüşümü çok güç ve karmaşık bir sürecin yaratılmasına neden olduğu, şimdi de 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesini uygulaması ile buna bağlı olarak ihale kararı alınmasının 4734 sayılı Kanun’un uygulamasında karışıklığı artıracağı ve durumu işin içinden çıkılmaz hale getirilmesine yönelik bir işlem tesis edilmesine neden olduğu,
Kamu İhale Kurulunun 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-525 sayılı kararı doğrultusunda sözleşmeyi fesih etmesi sorumluluğunun sözleşmeyi usulüne göre idareye ve hukuka güvenerek imzalayan firmalarına bırakıldığı, hukuk devletinde olmaması gereken bu uygulamaya son verecek bir yasal düzenleme ne 4734 ne de 4735 sayılı Kanunda bulunmadığı, idarenin yine Hidrolik İnş. A.Ş. ile imzaladığı ikinci sözleşmeyi fesih ettikten sonra bu kez firmalarının teklif geçerlik süresini uzatarak teminat talep edilerek ihale kararı alındığı, inşaat alanında hiçbir işlem ve eylem yapılmamış gibi davranılarak ihale kararı alınması yerine İçişleri Bakanlığı aracılığıyla Danıştaydan bu gibi durumlarda yeknesak uygulamayı sağlamak için idari görüş isteminde bulunulmasının yaratılabilecek hukuki durumun giderilmesi açısından gerekli olduğu,
Mevcut durumun idare hukuku açısından değerlendirilerek yapılan sözleşmelerin geriye dönük geçersiz kaldığının düşünülmesi halinde inşaat alanında Hidrolik İnş. A.Ş. tarafından yapılan bütün imalatların ortadan kaldırılarak inşaat alanının ihale öncesi konuma getirilmesi durumunda 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinin ve komisyon kararının uygulanabilirliğinin gündeme gelebileceği, bu seçeneğin fiili olarak uygulanmasının çok büyük ölçüde kamu zararına neden olacağının bir gerçek olduğu, bu itibarla mevcut hukuki ve fiili durum karşısında esaslı problemin halli için öncelikle haksız, mesnetsiz yasalara ve mevcut duruma aykırı komisyon kararının iptal edilerek idare tarafından tesis edilecek iş ve işlemlerin taraflarına bildirilmesi gerektiği,
İlgili komisyon kararının yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kurumca değerlendirme yapılarak yeni bir hukuki durumun oluşturulmaması için komisyon kararının iptal edilerek izlenmesi gereken yolun tayin edilerek taraflarına bildirilmesi, var olan hukuki yaptırımlara yenilerinin eklenmesi ile işin ve mahallinde yaratılan fiili durum nedeniyle kullanılamaz hale getirilen sahil şeridinin çıkmazdan kurtarılması için gerekli önlemlerin alınması gerektiği,
İhale komisyonunun 10.09.2015 tarihli ve 84/3 sayılı kararının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Bahse konu ihale Mudanya İskelesi-–Mütareke binası arası kentsel tasarım ve rekreasyon projesi kapsamında, farklı karakterdeki alanların birbirinden kopuk olarak bir araya geldiği yaklaşık 1 km uzunluğunda sahil bandının rehabilitasyonu işi olup 14.04.2014 tarihinde birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihaleye 14 istekli tarafından teklif verilmiş, başvuru sahibi dahil 3 istekli birim fiyat teklif cetvelinde yer alan aynı iş kalemlerine farklı fiyatlar verdiğinden, 1 istekli hem bu gerekçeyle hem de iş deneyim belgesi uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakılmış, 08.05.2014 tarihli ve 84 sayılı ihale komisyon kararı ile ihale Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Öztimur Yapı Proje İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiş, komisyon kararı 15.05.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.
Ahmet Yörük – Yörük İnşaatın 29.05.2014 tarihinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 24.06.2014 tarih ve 19704 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.06.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.07.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2606 sayılı karar ile; “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ahmet Yörük – Yörük İnşaat, Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Gürşah Harf. ve İnş. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denilerek “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Bu aşamada Ahmet Yörük – Yörük İnşaat 25.07.2014 tarihli ve Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. 13.08.2014 tarihli yazı ile teklif geçerlik süresini ve geçici teminat mektubunun süresinin uzatıldığını idareye bildirmiş ve yazı söz konusu bilgi ve belgeleri yazı ekinde idareye sunulmuştur.
Söz konusu 16.07.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2606 sayılı Kurul kararının idareye tebliği üzerine 28.08.2014 tarihli ve 84/1 sayılı ihale komisyonu kararı ile anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihale Ahmet Yörük – Yörük İnşaat üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmiş komisyon kararı 29.08.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. Kesinleşen ihale kararı 01.09.2014 tarihli yazı ile isteklilere gönderilmiş, 09.10.2014 tarih ve 49/A sayılı sözleşmeye davet yazısı ile Ahmet Yörük – Yörük İnşaat sözleşmeye davet edilmiş, anılan istekli ile 10.10.2014 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Bu arada Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 16.07.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2606 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.09.2014 tarihli E:2014/1492 sayılı kararında “…Bu durumda aynı poz numaralı iş kalemlerine farklı fiyatlar taahhüt edilmesinin mevzuata ve İdari Şartname’ye aykırı olduğu dikkate alındığında, itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ahmet Yörük Yörük İnşaat’ın ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 16.07.2014 tarih ve 2014/UY.I-2606 sayılı kararında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır..” denilerek hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin “yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş, bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-525 sayılı kararı ile “1- 16.07.2014 tarih ve 2014/UY.I-2606 sayılı Kurul kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.
Akabinde Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.11.2014 tarihli ve E:2014/1492, K:2014/1484 sayılı kararı ile “…Aynı poz numaralı iş kalemlerine farklı fiyatlar taahhüt edilmesinin mevzuata ve idari şartnameye aykırı olduğu dikkate alındığında, itirazen şikayet başvurusunda bulunan Ahmet Yörük-Yörük İnşaatın ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer ilgililerin teklifinin değerlendirmeye alınarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 16.07.2014 tarih ve 2014/UY.I-2606 sayılı kararında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucu ve kanaatine” varıldığı belirtilerek “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Ankara 4. İdare Mahkemesinin bahse konu kararı üzerine 13.10.2014 tarihli yazı ile Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. idareye başvurarak ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği belirtilmiştir.
Bunun üzerine 14.11.2014 tarihli Tespit Tutanağı ile “Mudanya İskelesi – Mutareke Binası Arası Kentsel Tasarım ve Rekreasyon İnşaatı Yapım İşi kapsamında 14.11.2014 tarihinde yapılan inceleme neticesinde şantiye binasının kurulduğu ve söz konusu işle ilgili herhangi bir imalatın olmadığı” tespiti yapılmış, Sahil Planlama ve Yapım Şube Müdürlüğünün 08.12.2014 tarihli ve 210699 sayılı yazısı ile Kamu İhale Kurumunun 4734 sayılı Kanun çerçevesinde 2014/MK-525 sayılı kararının uygulanmak üzere; idarelerine gönderildiği belirtilerek anılan karar uyarınca bahse konu yapım işinin durdurulduğu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığına bildirilmiştir.
Başkanlık Makamının 03.12.2014 tarihli ve 208385 sayılı Olur’ları ile 4735 sayılı Kanun ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri doğrultusunda Ahmet Yörük – Yörük İnşaat ile imzalanan sözleşme fesih edilmiş, sözleşmenin fesih edildiği 11.12.2014 tarihli ve 49/1 sayılı yazı ile Ahmet Yörük – Yörük İnşaata bildirilmiştir.
Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.09.2014 tarihli E:2014/1492 sayılı kararına istinaden alınan Kamu İhale Kurulunun 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-525 sayılı kararının idareye tebliği üzerine 08.12.2014 tarihli ve 84/2 sayılı ihale komisyonu kararı ile anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda işlem tesis edilip, Ahmet Yörük – Yörük İnşaat ile imzalanan sözleşme fesih edildiği belirtilerek ihale Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Öztimur Yapı Proje İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiş komisyon kararı 09.12.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmış, kesinleşen ihale kararı 11.12.2014 tarihli yazı ile isteklilere gönderilmiştir.
Bu süreç içerisinde başvuru sahibinin 10.12.2014 tarihli ve 19.12.2014 tarihli dilekçeler ile ihale konusu işe ilişkin Yıldız Teknik Üniversitesi ve 9 Eylül Üniversitesi öğretim üyeleri tarafından düzenlenen raporlar idareye sunularak söz konusu raporlar doğrultusunda tekrar değerlendirme yapılması istenilmiş, 26.12.2014 tarihinde idareye haksız ve geçersiz fesih işleminin yapıldığına ilişkin noter onaylı ihbarname gönderilmiştir.
Ayrıca Ahmet Yörük – Yörük İnşaatın Kamu İhale Kurumuna başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 24.12.2014 tarihli ve 2014/UY.I-4095 sayılı kararı ile “Bu çerçevede Kurul tarafından alınmış bulunan 31.10.2014 tarihli ve 2014/MK-525 sayılı Kararı, yukarıda belirtilen Anayasa ve anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.09.20104 tarihli ve E.2014/1492 sayılı “yürütmenin durdurulması” kararına istinaden alınmış bir Kurul kararıdır. Ayrıca şikâyete konu ihalenin inceleme süreci tamamlanarak Kamu İhale Kurulu tarafından karara bağlanmış olup, 16.07.2014 tarihli ve 2014/UY.I-2606 sayılı Kurul kararına ilişkin yargısal süreç devam etmekte olduğundan Yıldız Teknik Üniversitesi tarafından düzenlendiği belirtilen “Teknik Raporun” incelenmesi imkanı bulunmamaktadır…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.” denilerek “ başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Bu arada İdarenin 29.12.2014 tarihli ve 49-T sayılı yazısı ile Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş.den ihale sürecinin uzaması nedeniyle teklif geçerlik süresinin ve geçici teminat mektubu süresinin bittiği belirtilerek bu sürelerin uzatılması istenilmiş, Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. 31.12.2014 tarihli dilekçe ile idareye teklif geçerlik süresini ve geçici teminat mektubu süresini uzattığını bildirmiş, 10.02.2015 tarih ve 49/A sayılı sözleşmeye davet yazısı ile Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. sözleşmeye davet edilmiş, anılan istekli ile 20.02.2015 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Yine Ahmet Yörük – Yörük İnşaatın 14.01.2015 tarihli Kamu İhale Kurumuna başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 28.01.2015 tarihli ve 2015/UY.IV-355 sayılı kararı ile “…4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun görev, ehliyet ve şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.
Ankara 4. İdare Mahkemesinin kararına yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı kararı ile “…Bu durumda, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu kararda da hukuki isabet bulunmamaktadır.” denilerek “Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.11.2014 tarih ve E:2014/1492, K:2014/1484 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine” karar verilmiş,
Bunun üzerine Kamu İhale Kurulunun üzerine Kurulun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararı ile “1-Kamu İhale Kurulunun 31.10.2014 tarihi ve 2014/MK-525 sayılı kararının iptaline,
2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Ahmet Yörük – Yörük İnşaat tarafından Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı kararı üzerine yapılmakta olan işin durdurulması, işin bulunduğu aşamanın bilirkişi marifetiyle tespitinin yapılmasına ilişkin İdareye 11.08.2015 tarihli noter onaylı ihbarname gönderilmiştir.
Ahmet Yörük – Yörük İnşaat 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı Kurul kararı üzerine idare kayıtlarına 26.08.2015 tarih ve14720 sayı ile alınan 24.08.2015 tarihli dilekçe ile bahse konu ihaleye ilişkin inşaat faaliyetlerinin derhal durdurularak Danıştay ilamı ve Kamu İhale Kurulu kararının gereğinin yapılması istenilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararının 25.08.2015 tarihinde idareye tebliği üzerine Başkanlık Makamınca 03.09.2015 Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile yapılan sözleşmenin feshine karar verilmiş,
Ayrıca İdare 03.09.2015 tarihli ve 49-T sayılı yazı ile Ahmet Yörük – Yörük İnşaattan ihale sürecinin uzaması nedeniyle teklif geçerlik ve geçici teminat mektubu süresinin bittiği belirtilerek 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde belirtilen şekilde düzenlenecek teklif geçerlik süresi ve geçici teminat mektubunun gönderilmesi istenilmiş, söz konusu yazının başvuru sahibine 18.09.2015 tarihinde tebliğ edildiği başvuru sahibinin 21.09.2015 tarihli dilekçesinden anlaşılmıştır.
Akabinde Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye yazılan 04.09.2015 tarihli ve 49-S sayılı yazı ile Danıştay 13. Dairesinin kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararı doğrultusunda sözleşmenin fesih edildiği bildirilmiştir.
Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararının idareye tebliği üzerine 10.09.2015 tarihli ve 84/3 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihale Ahmet Yörük – Yörük İnşaat üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlenmiş, komisyon kararı 11.09.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır. Kesinleşen ihale kararı 14.09.2015 tarihli yazı ile isteklilere gönderilmiştir.
Bu süreçte Ahmet Yörük – Yörük İnşaat tarafından idare kayıtlarına 28.09.2015 tarihinde alınan 21.09.2015 tarihli yazı ile; idarenin teklif geçerlik süresi ve geçici teminat mektubunun süresinin uzatılmasına ilişkin 03.09.2015 tarihli ve 49-T sayılı yazısından bahsedilerek, ihale sürecinden ve bu süreçte idarece tesis edilen işlemlerin nasıl olması gerektiğine ilişkin hususların belirtildiği bir dilekçe verilmiştir.
Akabinde başvuru sahibinin bahse konu hususlarda idare kayıtlarına 30.09.2015 tarihinde alınan 28.09.2015 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, idare 12.10.2015 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulunmamıştır.
Ayrıca Sahil Hizmetleri Dairesi Başkanlığının Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığına yazdığı 01.10.2015 tarihli ve 165233 sayılı yazısından bahse konu işin tasfiyesi için 16.09.2015 tarihli 159775 sayılı Başkanlık Olur’u ile tasfiye heyetinin kurulduğu ilgili mevzuat uyarınca tasfiye ile ilgili işlemlerin devam ettiği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte I. Hukuk Müşavirliğinin 22.10.2015 tarih ve 177932 sayılı yazısında “…
Ahmet Yörük İnşaatın 2014/237İKN’li Mudanya İskelesi – Mutareke Binası Arası Kentsel Tasarım ve Rekreasyon İnşaatı Yapım İşi ile ilgili sözleşmenin fesih edilmiş olduğu gerekçesiyle uğradığı zarar kalemleri olan geçici ve kesin teminat mektubu gider ve masrafları sözleşme giderleri (harç, vergi, sözleşme KİK payı, pul vb. dahil) KİK’e ödenen itiraz giderleri, şantiye giderleri vb. tüm giderler için Belediye Başkanlığımız aleyhine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile toplam 50.000 TL maddi tazminat talebi ile Bursa 2. İdare Mahkemesinin 2015/230 E. Sayılı dosyası ile tam yargı davası açılmıştır. Yargılama devam etmektedir.
Ahmet Yörük İnşaat tarafından Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/28D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti istenmiştir. Delil Tespiti ile özetle Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılmış olan iş ve imalatların mevcut durumları istenmiştir. 08.08.2015 tarihli keşif idaremize herhangi bir tebligat ile bildirilmemiş olup yapılan keşif neticesinde düzenlenen 15.09.2015 tarihli Bilirkişi Raporu tebliğ olunmuştur. Söz konusu bilirkişi Raporuna Sahil Hizmetler Daire Başkanlığının 29.09.2015 tarih ve 162967 sayılı yazısı kapsamında beyanda bulunulmuştur. Akabinde Ahmet Yörük İnşaat tarafından Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli 2015/MK-351 sayılı kararının sunulması ile şantiye sahasında ayıplı imalatın tespiti amacıyla Ek Keşif ve Bilirkişi İncelemesi yapılması talep edilmiştir. Söz konusu inceleme 15.09.2015 tarihinde idaremizin katılımı ile Uludağ Üniversitesi İnşaat Fakültesinden oluşan heyet ile inceleme yapılmıştır. Henüz bilirkişi raporu düzenlenmemiştir…” denilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”
hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Bahse konu ihalede yukarıda da açıklandığı üzere alınan Kurul kararları ve mahkeme kararları üzerine Ahmet Yörük – Yörük İnşaatın 25.07.2015 tarihli yazısı ile teklif geçerlik süresi ile geçici teminat mektubu süresini uzattığı, yine Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2015 tarihli ve E:2015/345, K:2015/1975 sayılı kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararı üzerine idarenin 03.09.2015 tarihli 49-T sayılı yazısı ile anılan firmadan teklif geçerlik süresi ile geçici teminat süresinin bittiğinin belirtilerek 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi hükmüne göre teklif geçerlik süresinin 90 gün daha uzatılması ve teklif geçerlik süresine 30 gün eklenmek suretiyle bulunacak tarihten önce olmamak kaydıyla geçici teminat mektubunun idareye ulaştırılması istenilmiş, başvuru sahibinin 21.09.2015 tarihli dilekçesinden söz konusu yazının 18.09.2015 tarihinde başvuru sahibine ulaşmasına rağmen anılan isteklinin buna ilişkin ihale işlem dosyasının Kuruma gönderildiği tarih itibarıyla bir beyanının olmadığı görülmüştür.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmış, ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu noktalardan hareketle; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesi uyarınca kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilecektir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.
Bununla birlikte 10.09.2015 tarihli ve 84/3 sayılı ihale komisyonu kararıyla ihale Ahmet Yörük – Yörük İnşaat üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının da 11.09.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür. Bu çerçevede ihalenin geldiği aşama da dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin sözleşmeye davet edilmesi, sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 32’nci maddesinde açıkça belirtildiği gibi teklif geçerlik ve geçici teminat mektubunda süre uzatımı hallerinde teklif ve sözleşme koşullarının değiştirilmemesi gerekmektedir. Bu bağlamda gerek tekliflerin değerlendirilmesi, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra gerekse şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması durumunda teklif ve sözleşme koşulları değiştirilemeyeceği açıktır.
Ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir…” hükmü,
Aynı Genel Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesinde “(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır…” hükmü dikkate alındığında inşaat sahasında ihale dokümanına, projesine, fen ve sanat kurallarına aykırı imalatların bulunması halinde bu sorumluluğun söz konusu imalatı gerçekleştiren yüklenicinin ve denetim teşkilatının sorumluluğunda olduğu ve söz konusu aykırılığın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddeleri doğrultusunda ihale dokümanına, projesine ve fen ve sanat kurallarına uygun hale getireceği dikkate alındığında başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ahmet Yörük – Yörük İnşaat’ın sözleşmeye davet edilmesi, sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
|
Kazım ÖZKAN
Başkan V.
II. Başkan
|
|
|
|
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
|
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
|
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
|
|
|
|
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
|
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
|
|
|
|
|
|
|
|
FARKLI GEREKÇE
İnceleme konusu ihalede,
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale komisyonunun 10.09.2015 tarihli kararının mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, başvuru sahibi Ahmet Yörük – Yörük İnşaat’ın sözleşmeye davet edilmesi, sözleşmeyi imzalamaması durumunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde belirtilen açıklamalar çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihalede, Danıştay 13’üncü Dairesinin kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-351 sayılı kararının uygulanmasını teminen idarece 03.09.2015 tarihli yazı ile Ahmet Yörük – Yörük İnşaattan 4734 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi hükmüne göre teklif geçerlik süresinin 90 gün daha uzatılması ve teklif geçerlik süresine 30 gün eklenmek suretiyle bulunacak tarihten önce olmamak kaydıyla geçici teminat mektubunun idareye ulaştırılmasının istenildiği, başvuru sahibinin teklif geçerlik süresinin ve geçici teminat mektubu süresini uzatıp uzatmadığına ilişkin yazılı herhangi bir beyanı bulunmamasına rağmen 10.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin bu firma üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak da Hidrolik İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin belirlendiği ve komisyon kararının 11.09.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde yer alan açıklama ile şikayet başvuruları veya dava açılmış olması nedeniyle sürecin uzaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanmasının mümkün kılındığı, böylece, idare tarafından ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı sorulmadan sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin önlendiği ve ihale kararı alındıktan sonra teklif geçerlik süresinin dolması durumunda isteklilerin mağduriyetlerinin önlenmesinin sağlandığı değerlendirildiğinden, bu düzenlemenin uyuşmazlık konusu ihaledeki mevcut duruma uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, ihale sürecinin geldiği aşama itibariyle, Ahmet Yörük – Yörük İnşaat’ın sözleşmeyi imzalama zorunluluğunun bulunmadığı göz önüne alındığında, söz konusu ihalede, 10.09.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif geçerlik sürelerini ve geçici teminat mektuplarının sürelerini uzatıp uzatmadıklarının sorulması gerektiği, bu husus açıklığa kavuşturulduğunda ihale sürecine devam edilebileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif geçerlik sürelerini ve geçici teminat mektuplarının sürelerini uzatıp uzatmadıklarının sorulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararının, gerekçesine katılmıyoruz.
|
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
|
|
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
|
|
admin
