başlıklı bölümünde; hangi eksikliklerin tamamlattırılabileceği şu şekilde ifade edilmiştir:

“İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.

Ancak,

1. a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
2. b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler

İdarelerce tamamlatılacaktır.

…”

 

TEBLİĞE GÖRE HANGİ EKSİKLİKLER TAMAMLATILABİLECEKTİR?

Tebliğ ve Yönetmeliklerde yapılan düzenlemelerle, Kanundaki düzenlemeye aykırı olarak, eksik belgelerin tamamlatılmasına imkân tanınmamıştır.

Her şeyden önce şu önemli hususu belirtmek gerekir ki; Tebliğdeki bu düzenlemeye göre, niteliği ne olursa olsun ve kim tarafından düzenlenirse düzenlensin, bir belgenin bizatihi kendisinin eksik olması halinde, bu eksik belge kesinlikle tamamlatılamayacaktır. Çünkü yukarıdaki her iki bentte de sadece belgeler üzerindeki bilgi eksikliklerinin giderilmesinden, ayrıca müteakip fıkralarda da yine bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasından bahsedilmiştir. Buna karşılık “belge eksiklikleri” ve bu eksikliklerin giderilmesinden ise hiç bahsedilmemiştir. Nitekim KİK tarafından alınan bir Uyuşmazlık Kararında “belgelerin sunulması aşamasından sonra bilgi eksikliği dışında, belge tamamlanması yoluna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır”[1] denilmek suretiyle, Tebliğin açık bir yorumu yapılmıştır.

Oysa Kanunun yukarıda zikredilen 37’nci maddesinde; “…belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…” şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle, hem bizatihi belge eksikliğinin hem de bilgi eksikliğinin tamamlatılabileceği vurgulanmıştır. Böylelikle KİK tarafından yayımlanan Tebliğde, Kanunun yukarıda zikredilen açık hükmü daraltılmak suretiyle, Kanunun amacına uygun olmayan hatalı bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır.

Hâlbuki Tebliğin ilgili madde başlığında bile “Eksik Belge ve Bilgilerin…” tamamlatılmasından bahsedilmiştir. Kanuna uygun olan bu başlık bile, madde ile ilgili tebliğde yapılan düzenlemenin hatalı olduğunu göstermektedir.

Açıkça belirtmek gerekirse Tebliğ ile açıklık getirilmeye çalışılan bu düzenlemenin, kelime oyunundan başka bir şey olmadığı görülmektedir. Şöyle ki, Kanunda bizzat eksik belgenin kendisinin tamamlatılmasına imkân tanınmışken, Tebliğde sadece “bilgi eksikliklerinin” giderilmesine ilişkin “belgeler” tamamlatılabilir denilmiştir. Aslında burada tamamlatılması öngörülen şey, bizatihi “eksik belge” değildir. Bu açıdan bakılacak olursa tamamlatılan şey, sadece “bilgi eksikliği” olmaktadır. Yani bilgi eksikliği, belge ile tamamlatılmaktadır.

 

TEBLİĞE GÖRE HANGİ BİLGİ EKSİKLİKLERİ, HANGİ ŞARTLARLA TAMAMLATILABİLECEKTİR?

Tebliğdeki bu -hatalı- düzenlemelere göre aşağıdaki bilgi eksiklikleri, yine aşağıda belirtilen şartlarla tamamlatılabilecektir:

1. a) Sunulan belgelerde bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesi:

Tebliğin (a) bendinde bu hususta iki şart birlikte aranmış olup, bu belgeler üzerindeki bilgi eksikliklerinin tamamlattırılması için bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekecektir:

Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlarında herhangi bir eksiklik varsa, bunlar kesinlikle tamamlatılamayacaktır.

1- Birinci şart: Söz konusu eksikliğin, “Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşınması zorunlu hususları”ndan olmaması gerekir.

Yani geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlarında herhangi bir eksiklik varsa, bunlar kesinlikle tamamlatılamayacaktır.

• Kanunun 30.maddesinde teklif mektuplarının taşıması gerekli -kanuni- nitelikler şu şekilde sayılmıştır:

• yazılı olması,
• ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,
• teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,
• üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,
• teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.
  • Kanunun 35. maddesinde ise teminat mektuplarından bahsedilmiş olup, geçici teminat mektuplarında şekil unsuru olarak sadece “süre belirtilmesi” zorunluluğu getirilmiştir.

Yukarıdaki unsurlardan herhangi birisinin, ilgisine göre, teklif mektubunda veya geçici teminat mektubunda yer almaması veya hatalı olması halinde bu eksikliğin tamamlattırılması mümkün olamayacaktır. Buna göre, Kanunun 30. maddesinde sayılan teklif mektuplarının taşıması gerekli yukarıdaki nitelikler dışında, KİK tarafından yayımlanan standart formlardaki (teklif mektubu formu dâhil) diğer nitelikler “kanunen taşınması zorunlu hususlar” olmayıp, ikinci şartın da sağlanması halinde, bunlardaki eksiklikler tamamlattırılabilecektir.

2- İkinci şart: Söz konusu eksikliğin, “teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması” gerekir.

Teklifin[2] esasını ne değiştirir? Bunu kavrayabilmek için öncelikle “teklifin esası nedir?” sorusuna cevap bulmak gerekecektir. Yürürlükteki mevzuatta bu konuda açık bir tanımlama yapılmamış olmakla birlikte; teklifi yapan kişi, teklif edilen fiyat ve teklif edilen mal, taahhüt edilen teknik personel sayısı, iş deneyim tutarı, iş hacmi tutarı gibi teklif kapsamındaki belgelerin temel unsurlarını, teklifin esasları olarak algılamak mümkündür. Bu konuda Kanunda bir açıklık olmadığına göre en sağlıklı bilgiyi KİK kararlarında aramak gerekecektir.

Bu iki şart açısından bazı örnekler değerlendirilecek olursa;

• Örneğin, Kanunda, isteklinin “yerli/yabancı istekli” olup olmadığının teklif mektubunda beyan edilmesi gereğinden bahsedilmemiştir. Esasen bu beyanat sadece KİK tarafından düzenlenen standart teklif mektuplarında yer almaktadır. Dolayısıyla birinci şart açısından bu eksiklik tamamlattırılabilecektir. İkinci şarta göre bakıldığında da KİK, bu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığına karar vermiştir[3]. Dolayısıyla her iki şart açısından da bu bilgi eksikliğinin tamamlatılması mümkün olacaktır.
• Benzer şekilde, “teklifin geçerlilik süresi” de, teklif mektuplarının kanuni unsurlarından olmayıp, esasen idarece ihale dokümanında belirtilmesi zorunlu bir husustur. Ancak KİK tarafından hazırlanan standart formda bu sürenin istekli tarafından da teklif mektubunda beyanı öngörülmüştür. Dolayısıyla mektup üzerindeki bu sürenin belirtilmemesi, Kanunen bir eksiklik manasına gelmeyeceğinden, birinci şart açısından tamamlattırılması mümkün gibi görülmektedir. Ancak KİK tarafından alınan bir uyuşmazlık kararında, bu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olması gerekçe gösterilerek (ikinci şart açısından) tamamlatılamayacağı belirtilmiştir[4].

Dolayısıyla bir belgedeki eksikliğin, tamamlatılmadan önce her iki şart açısından birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

1. b) Başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerdeki bilgi eksikliklerinin giderilmesi:

Maddenin (b) bendinde ise, istekli tarafından hazırlanmayan, başka kurum, kuruluş ve kişiler tarafından hazırlanıp da, istekli tarafından teklif dosyasında sunulan belgelerdeki (geçici teminat, ticaret ve/veya sanayi odası kayıt belgesi, Kanunun 10. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin olarak ilgili kurumlardan alınan yazılar, vb.) eksikliklerin giderilmesinden bahsedilmiştir.

Tebliğdeki bu düzenlemelere göre söz konusu belgelerdeki bilgi eksikliği, aşağıdaki şartlarla tamamlatılabilecektir:

1– Birinci şart: Eksikliğin, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olması gerekir.

Örneğin; ilgili işveren kurum tarafından hazırlanan ve istekli tarafından sunulan iş deneyimine ilişkin belgede; yüklenicinin adı, iş deneyim tutarı, iş bitirme tarihi, vb. unsurlar, belgenin asli unsurlarıdır. Buna karşılık belgeyi onaylayan makamın unvanının veya işin yapıldığı yerin belge üzerine yazılmamış veya belgenin mühürsüz olması, iş deneyimini göstermesi açısından önemi olmayan unsurlardır[5].

İsteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksiklikleri tamamlatılabilecektir.

2- İkinci şart: Eksikliğin, belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanması gerekmektedir:

Örneğin, iş bitirme belgelerinde bitirilen işin adı, sözleşme tutarı, işin bitim tarihi, belge tutarı gibi birçok bilgi, bu belgeyi düzenleyen kurum tarafından belgeye yazılmakta olup bazen bu bilgilerde eksiklik olabilmektedir.

Buna karşılık belge üzerindeki bilginin belgeye yansıtılmasında isteklinin rolü varsa ve bu bilgide de bir eksiklik varsa, bunun tamamlatılması mümkün olamayacaktır. Örneğin idari şartnamede geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin; teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren en az 30 gün fazla olması şartı aranmışken, isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunun süresinin 30 günden daha az süreli olması durumu gibi. Bu örnekteki eksikliğin Kamu İhale Kurumunca, belgeyi düzenleyen bankadan kaynaklanmadığı hükmüne varılmıştır.[6]

Buna karşılık bir başka kararda[7] ise; isteklinin teklifini USD cinsinden vermiş olmasına karşılık, sunduğu geçici teminat belgesinde TL cinsinden tutar yazılı olduğu gerekçesiyle isteklinin teklifi kabul edilmemiş ise de; bu hatanın, idare tarafından hazırlanarak isteklilere verilen standart formda, belge tutarı kısmının “TL” olarak bırakılmasından kaynaklandığı anlaşıldığından, idareden kaynaklanan nedenlerle teminat mektubunun hatalı düzenlenmiş olduğuna karar verilmiştir.

Yine bir başka kararda da, geçici teminat tutarının, teklif bedelinin %3’ünden az olduğu gerekçesiyle isteklinin teminatındaki eksikliğin giderilmesinin mümkün olamayacağına karar verilmiştir[8].

Ancak şunu ifade etmek gerekir ki, günümüzde başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerdeki bütün bilgiler zaten belgeyi düzenleyen tarafça yazıldığı için, bu bilgilerdeki eksikliklerden isteklinin sorumlu tutulabileceği örnek sayısı fazla olmayacaktır.

 

TEBLİĞDE YAPILAN DÜZENLEMENİN YOL AÇABİLECEĞİ SONUÇLAR

Makalenin ilk kısımlarında belirtildiği üzere, Kanunda eksik belgelerin ve eksik (önemsiz) bilgilerin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla tamamlatılması gerektiği vurgulanmıştır. Maddedeki “…tamamlanması yazılı olarak istenir” denilmekle, idareye uygulama zorunluluğu getirilmiş bulunmaktadır. Maddede belirtilen niteliklere sahip her türlü belge ve bilginin tamamlatılması mecburidir.

Kurumun Tebliğ ve yönetmeliklerde yaptığı ve eksik belgelerin tamamlatılamayacağı şeklindeki Kanuna aykırı bu düzenleme şu sorunlara yol açabilir: İdareler, isteklilerin Kanuna göre tamamlatılması gereken bazı belgelerini, Yönetmelik ve Tebliğdeki düzenlemeler ve uyuşmazlık kararlarını gerekçe göstererek tamamlatmaktan imtina edecektir. Bu nedenle belki de ihale, en ucuz teklifi veren değil, daha pahalı teklifi veren ikinci sıradaki istekli üzerine bırakabilecektir. Daha sonra örneğin, Sayıştay tarafından yapılacak bir denetim sırasında bu husus tespit edilerek, neden birinci sıradaki isteklinin eksik belgesinin Kanun çerçevesinde tamamlatılmadığı sorgulanarak konu hakkında rapor yazılabilir. Şunu unutmamak gerekir ki uygulama önceliği açısından yönetmelik ve tebliğ hükümleri, ilgili olduğu kanundan sonra gelecektir ve kanuna aykırı olamaz. Şayet Kanuna aykırı hükümleri varsa bunların uygulanmaması gerekir. Uygulanması konusunda Kurum tarafından bir Karar alındığı takdirde ise, alınan bu kararın idare (veya istekli) tarafından yargıya başvurularak iptali yoluna gidilmelidir. Aksi takdirde Kanuna aykırı Yönetmelik ve Tebliğ hükmünün uygulanmasından kaynaklanabilecek kamu zararının tazmini için, ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi şahsen sorumlu tutulabilecektir.

Kanuna aykırı Yönetmelik ve Tebliğ hükmüne dayanılarak, eksik belgelerin tamamlatılmamasından kaynaklanabilecek kamu zararından, ihale komisyonu üyeleri ve ihale yetkilisi şahsen sorumlu tutulabilecektir.

Kanuna aykırı olduğu takdirde, Tebliğ hükümlerinin ve KİK kararlarının, herkes için olduğu gibi Sayıştay denetimi açısından da hiçbir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu nedenle de Sayıştay denetimlerinde bu hususun nasıl yorumlanacağı önem arz etmektedir.

Öte yandan KİK kararları arasında zaman zaman görünen çelişkiler de, uygulayıcıları zor durumda bırakmaktadır. Örnek olarak sunulan ve konusu aynı olan iki ayrı karar birbiriyle zıt iki ayrı sonuç ortaya koyabilmektedir[9].

SONUÇ

Kanunun getirdiği eksik belge ve bilginin tamamlatılması imkânı, gerek istekliler için, gerekse idareler için yeni bir açılım sağlamıştır. Ancak Kanunun uygulamasının yeni olması ve yargı içtihatlarının da henüz oluşmamış olması, Kanunda görevlilere getirilen cezaların ağır olması gibi nedenlerden dolayı, idareler bu düzenlemenin gereğinin yerine getirilmesi noktasında zaman zaman tereddütler yaşamış ve uygulamada; tamamlattırılması gereken bilgi ve belgelerin tamamlattırılmadığı veya tamamlattırılmaması gerekenlerin ise tamamlattırıldığı gibi hatalı örnekler sıkça görülmüştür. Kamu İhale Kurumu, bu konuda yaşanan sıkıntılar ve gelen sorular üzerine, bilgi ve belgelerin tamamlatılması konusunda Yönetmeliklerde ve Tebliğde, yukarıda görüldüğü şekliyle bir düzenleme yapmış bulunmaktadır. Ancak yapılan düzenlemelerle, Kanunla getirilen esneklik sağlanamamış ve tutucu bir tavır sergilenmiştir. Hâlbuki uygulamada yaşanan sorunların çözümü, Kanunun getirdiği esnekliği kaldırmakla değil, bu alan içindeki belirsizlikleri gidermekle mümkün olabilecektir.