Sözleşmelerde İhale Şartnamesine Aykırı Değişiklikler Yapmaya İlişkin Yargı Kararı
Ceza Genel Kurulu 2005/8.MD-168 E., 2007/112 K
“İçtihat Metni”
1-Yargıtay C.Başsavcılığının 27.9.2002 gün ve 12 sayılı iddianamesi ile sanık Halil Y…….. Y………. hakkında; İhaleye fesat karıştırma ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarını işlediği iddiasıyla 765 sayılı TCY’nın 205 (5 kez) ve 240. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle,
Yargıtay 5. Ceza Dairesine,
2-Ankara C.Başsavcılığının 4.10.2002 gün ve 1917 sayılı iddianamesi ile sanıklar Haldun A…. D…….., Mustafa M………., Osman İ…. ve Kadir Ramazan C…..’un;
Sözleşmelerde ihale şartnamesine aykırı değişiklikler yapmak suretiyle ihale şartlarının değiştirilmesine ve ihalede rekabet şartlarının ihlal edilmesine neden oldukları, belirtilen ihalede birlikte hareket etmek suretiyle bir araya gelip teşekkül oluşturdukları iddialarıyla, 765 sayılı TCY’nın 240, 313 ve 366/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle
Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesine,
Açılan kamu davalarını birleştirerek, yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi 14.10.2005 gün ve 3-5 sayı ile;
Sanıklar Haldun A…. D…….., Mustafa M………., Osman İ…. ve Kadir Ramazan C…..’un TCY’nın 313.maddesinde düzenlenen cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak, sanık Halil Y…….. Y……….’in, devlet alım-satım veya yapımına fesat karıştırma, sanıklar Halil Y…….. Y………., Haldun A…. D…….., Mustafa M………., Osman İ…. ve Kadir Ramazan C…..’un görevde yetkiyi kötüye kullanma, sanıklar Haldun A…. D…….., Mustafa M………., Osman İ…. ve Kadir Ramazan C…..’un resmi artırma-eksiltmeye hile karıştırma suçlarından beraatlarıne karar vermiş,
Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından eksik soruşturmayla karar verildiği ve sanıkların, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 205. maddesine uyan suçu işledikleri, ancak; iptal kararları uyarınca hiçbir bölgede devir işlemlerinin gerçekleşmemesi nedeniyle eylemlerinin tam kalkışma aşamasında kaldığı, 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi gereğince lehe hüküm olması nedeniyle, 5237 sayılı Yasanın 235. maddesinin 2. bendinin a-2 fıkrası delaletiyle 235/1 ve 53.maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerektiği görüşüyle temyiz edilen hüküm, Yargıtay C.Başsavcılığının hükmün bozulması görüşünü içeren 02.12.2005 gün ve 12 sayılı tebliğname ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Görevde yetkiyi kötüye kullanmak ve cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçları yönünden verilen beraat kararları kesinleşmiş bulunduğundan temyizin kapsamı, ihaleye fesat karıştırmak suçlarıyla sınırlıdır.
Yargıtay C.Başsavcılığının temyiz nedenleri usul ve esasa yönelik bulunduğundan, öncelikle usuli temyiz nedeni incelenmelidir.
Beyaz Enerji adı altında yapılan tahkikatlar nedeniyle Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığına ve İl Jandarma Alay Komutanlığına gönderilen dilekçelerde TEDAŞ’da yolsuzluklar bulunduğu iddiası ile başlatılan soruşturmalar doğrultusunda Enerji Santrallerinin İşletme Hakkının Devirleri ile ilgili ihale dosyaları inceletilmiş,
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığınca Yargıtay C.Başsavcılığına, gönderilen 3.10.2001 tarihli yazıda;
Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı bünyesindeki yolsuzluklarla ilgili olarak yapılan soruşturmada bir kısım sanıklar hakkında 24.4.2001 gün ve 13-93-73 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, bakanlık müsteşarı hakkında ise elde edilen delillerin, 11.5.2001, 12.7.2001 ve 27.7.2001 tarihli yazılarla sunulduğu,
Aynı konuda sürdürülen 2001/200 Hazırlık sayılı soruşturma sırasında Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı TEDAŞ Genel Müdürlüğüne ait elektrik dağıtım tesislerinin işletme hakkının özel sektöre devri ihalesinde yolsuzluk yapıldığının ileri sürülmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, halen 2001/544 Hz. sırasına kayıtlı olan evrakta 07.08.2001 gün ve 6 sayılı bilirkişi raporu ve eklerinin müsteşar hakkında yürütülen soruşturma ile ilgili evraka birleştirilmek üzere gönderildiği belirtilerek, yazıya bilirkişi raporu ve ekleri eklenmiştir.
İncelenen eklerden, sözkonusu raporun ekleriyle birlikte 07.08.2001 tarihli yazıyla, Hüseyin aşı İ…… ve Mehmet Ç…. tarafından Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi C.Başsavcılığına sunulduğu,
07.08.2001 tarihli ve 6 sayılı 62 sayfadan oluşan gizli ibareli raporun, resen kurulan bilirkişi heyetince hazırlandığının belirtildiği, raporun, Hakan Ö……, Yusuf D….., Cemal G….., Hüseyin Bölükbaşı İ…… ve Mehmet Ç.. tarafından hazırlandığının, rapordaki imzalar ile Ankara DGM C.Başsavcılığının 10.10.2001 tarihli sarf kararından anlaşıldığı,
Ankara DGM C.Başsavcılığının 01.03.2002 tarih 2001/544 Hz. ve 2002/24 sayılı kararı ile, görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçlarının DGM.’nin görev alanına girmediği, cürüm işlemek için teşekkül oluşturma suçunun da 4723 sayılı Yasa ile DGM’nin görevinden çıkarıldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek, soruşturma evrakının tüm ekleriyle birlikte Ankara C.Başsavcılığına gönderildiği,
Gönderilen soruşturma evraklarından ve diğer belgelerden, 07.08.2001 tarihli ve 6 sayılı olup, her iki iddianamenin de dayanağını oluşturan bilirkişi raporunu düzenleyenlerin kimlikleri ve ihtisaslarıyla ilgili herhangi bir bilgiye ve anılan kişilerin bilirkişi olarak görevlendirildikleri veya yeminleri yaptırıldığına ilişkin herhangi bir belgeye rastlanılmadığı,
Hakan Ö……, Yusuf D….., Cemal G….., Hüseyin Bölükbaşı İ…… ve Mehmet Ç..’ın görüşlerini içeren 07.08.2001 günlü raporu 5271 sayılı CMY’nın 62. maddesi yollamasıyla 54, 58 ve 217. maddeleri uyarınca hukuka uygun kanıt olarak değerlendirmeyen, Özel Daire takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı,
Yargıtay C.Başsavcılığının raporun kimler tarafından düzenlendiği ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması yönündeki temyiz nedenlerinin yapılan araştırmanın hüküm vermeye yeterli olması nedeniyle yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmakla, dosyanın esastan görüşülmesine geçilmiştir.
Bir Kurul üyesi, Yargıtay C.Başsavcılığının bu yöne ilişkin temyiz nedeninin yerinde olduğu görüşüyle, eksik inceleme sonunda hüküm verildiği görüşüyle hükmün bozulması yönünde oy kullanmıştır.
Esasa ilişkin temyiz nedenlerine gelince;
19.12.1984 tarih ve 18610 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 3096 sayılı Yasa ve buna bağlı olarak 8.6.1985 gün 85/9799 sayılı, 16.8.1985 gün, 85/9800 sayılı ve 2.2.1987 gün, 87/11488 sayılı Yönetmelikler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
29.11.1996 tarih ve 22832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 14.11.1996 gün ve 1996/8810 sayılı Kararıyla, 16.08.1985 gün 85/9800 sayılı TEK Dışındaki Kuruluşların Görevlendirilecekleri Bölgeler Hakkında Yönetmeliğin değişik 2.maddesi uyarınca TEDAŞ mülkiyetinde bulunan müesseseler ve bağlı ortaklıklar 29 görev bölgesi olarak belirlenip, 24.11.1996 tarih 22827 sayılı Resmi Gazete ile de 25 adet elektrik dağıtım görev bölgesinin işletme haklarının özel sektöre devredileceği, firmaların da fizibilitelerini 03.03.1997 tarihine kadar Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne teslim etmeleri ilan edilmiş, bilahare fizibilite ve tekliflerin son teslim etme tarihi 07.03.1997 gün ve 22901 sayılı Resmi Gazete’deki ek ilanla 03.04.1997 tarihine uzatılmıştır.
Söz konusu ilan çerçevesinde TEDAŞ Genel Müdürlüğü Özelleştirme Dairesi Başkanlığının, talebi üzerine TEDAŞ Genel Müdürlüğü bünyesinde 05.11.1996 tarihinde oluşturulan komisyon tarafından “fizibilite raporu hazırlama ve teklif esasları ile ilgili şartname” hazırlanarak 09.01.1997 gün 160 sayılı Bakan oluru ile uygulamaya konulmuş, şartname ekinde; teklife esas örnek görev verme sözleşmesi ile örnek işletme hakkı devir sözleşmesine yer verilmiştir.
Bu kapsamda; 02.04.1997 gün 1676 sayılı Bakan oluru ile, 03.04.1997 tarihinde alınacak firma tekliflerinin açılması ve yeterlilik işlemlerinin gerçekleştirilmesi için Mustafa K…….., Murat Y…….., Mustafa Ç….., Hami Ç……, Ali A….., İbrahim Y……., Dursun V…., Şinasi Z….., Hasan T…… ve Osman İ….’dan oluşan 10 kişilik “teklif açma ve yeterlilik komisyonu” kurulmuştur.
Komisyon tarafından, 03.04.1997 tarihinde, 25 görev bölgesi için toplam 150 adet teklif dosyalarının, fizibiliteler ve fiyat teklifleri açılmadan önce puanlama ve değerlendirme kriterleri firmalara duyurulmuş, teklif dosyaları basın mensuplarının huzurunda açılarak 143 teklifin değerlendirilmesine, 7 firmanın teklifinin ise değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Teklifler, Bakanlık Makamının, 11.4.1997 gün, 1965 sayılı olurları ile Enerji İşleri Genel Müdürlüğü ve TEDAŞ Genel Müdürlüğü çalışanlarından Mustafa K…….., Murat Y…….., Mustafa Ç….., Hami Ç……, Soner Başaran, Önder P……, Ali A….., Hüseyin Ç….., İbrahim Y……., Hasan T…… ve sanık Osman İ….’dan oluşan 11 kişilik “teklif değerlendirme alt komisyonu”na intikal ettirilmiştir.
Teklif değerlendirme alt komisyonu, 143 adet fizibilite dosyasının teknik değerlendirmeleri sonucunda, “tekliflerin çoğunda yatırım için karşı şart olduğunu, işletme giderlerinin detayının fizibilitede bulunmadığını, devir edilecek personel ile ilgili durumun belirsiz olduğunu, işçilerin kıdem tazminatı yükünün karşılanmasının TEDAŞ’a yük getireceğini, fizibilitelerde şirketlerin ne kadar işçi çalıştıracaklarını belirtmediklerini, işletme hakkı devri ile ilgili niyet mektuplarının temininin firmaların tercihine bırakılmasının sağlıklı değerlendirmeyi engellediğini, her firmanın kendi bölgesi için belirlediği toplam gider ve dolayısıyla teklifinin kendi tahmin ettiği satış miktarına göre oluştuğunu, oysa daha sonra belirlenecek satış miktarına göre değerlendirme yapılacağını, bununsa satış oranını ve dolayısıyla miktarını düşük gösterdiği için birim KW saat-cent maliyeti yüksek olan firmalara göre değerlendirme yapılması halinde avantaj sağlayacağını ve ihaleyi kökünden sarsan büyük bir yanlış olduğunu, firmalardan net temettülerinin brüte çevrilmesi gerektiği gerekçeleriyle sağlıklı değerlendirme yapılamayacağından” bahisle yapılan işlemlerin durumunu içeren ve üyelerin aykırı görüşlerini de yansıtan yazı ve eki 25 adet rapor 14.10.1997 tarihinde komisyon başkanı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Enerji İşleri Genel Müdürü Yardımcısı Osman İ…. tarafından Bakanlık Makamına sunulmuş, ayrıca TEDAŞ’dan gelen komisyon üyeleri de aykırı görüşlerini belirtmeden önce aynı kaygılarla Genel Müdürlük talimatına gereksinim duyduklarını belirttikleri 18.6.1997 günlü düşünce yazısını zamanın Genel Müdürü Mustafa Ö……’e sunmuşlardır.
Bunun üzerine; komisyon üyelerinden firmaların fizibilitelerini fotoğraflayıp, yorum yapmadan görevlerini bırakmaları istenmiştir.
Bakanlık Makamınca 14.10.1997 tarihli yazıya düşülen “Sn.Müsteşar, yapılan işlerin kontrolü, eksikliklerinin tespiti ve kurulacak üst kurulun teşkil edilmek üzere Enerji Genel Müdürünü görevlendirelim” şeklindeki 22.10.1997 günlü derkenar talimat, aynı gün Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Müsteşarı H.Y…….. Y………. tarafından Enerji İşleri Genel Müdürü sanık Mustafa M……….’na havale edilmiştir.
Bakanlık Makamının talimatı da gözetilerek, 3096 sayılı Yasanın 10.maddesine dayanılarak çıkarılan 85/9799 sayılı Yönetmeliğin 5/f maddesi uyarınca; ETKB.Enerji İşleri Genel Müdürlüğü’nün 03.12.1997 gün 5622 sayılı öneri yazısı ve Bakanlık Makamının aynı günlü olurları ile E.T.K.B.lığı Müsteşarı sanık H.Y…….. Y……….’in başkanlığında, sanıklar Müsteşar Yardımcısı Haldun A…. D…….., Enerji İşleri Genel Müdürü Mustafa M………., TEDAŞ Genel Müdürü Kadir Ramazan C….. ve Enerji İşleri Genel Müdür Yardımcısı Osman İ….’dan oluşan “Değerlendirme Üst Komisyonu” oluşturulmuştur.
Bu komisyon, fizibiliteleri, değerlendirme alt komisyonunun çalışma ve değerlendirmeleri ile birlikte, teklif veren firmaların, fiyatlarını, sermaye miktarını, teknik yapılabilirliğini, yapılarını ve işletme planlarını, iyileştirme (rehabilitasyon yatırımlarını), kayıp-kaçak planlarını, şartname ve addendum ilkeleri doğrultusunda bir bütün olarak değerlendirerek,
7.görev bölgesinde (Aydın-Denizli-Muğla) AYDEM,
11.görev bölgesinde (Kocaeli-Gebze) CEDAŞ A.Ş.,
12.görev bölgesinde (Sakarya-Bolu) SBD A.Ş.,
17.görev bölgesinde (Samsun-Ordu-Sinop) PARKUR A.Ş.
18.görev bölgesinde (Kırşehir-Nevşehir, Niğde, Aksaray) ANDAŞ A.Ş.,
19.görev bölgesinde (Yozgat-Sivas-Tokat) KIZILIRMAK A.Ş.,
22.görev bölgesinde (Malatya-Elazığ-Tunceli-Bingöl) GAP A.Ş.,
23.görev bölgesinde (Adıyaman-Kahramanmaraş) AKEDAŞ A.Ş.,
25.görev bölgesinde (Şanlıurfa) ŞUREDAŞ A.Ş.,
28.görev bölgesinde(Zonguldak-Çankırı-Bartın-Karabük)BATIKARADENİZ A.Ş,
29.görev bölgesinde (İstanbul-Trakya Yakası) DOĞAN HOLDİNG A.Ş., firmalarının tekliflerinin en uygun teklif olduğuna karar verilmiş alınan kararlar, Bakan tarafından 13.02.1997, 07.01.1998, 20.01.1998 ve 20.02.1998 tarihlerinde onaylanmıştır.
Bu aşamada; ihaleyi kazanan firmalardan, “Bakanlık tarafından hazırlanan şartname ve taslak sözleşmelerinin hükümleri çerçevesinde ulaşılması öngörülen nihai enerji kayıp-kaçak oranlarını tutturmak üzere, görev bölgesinde gerekli etüdler yapılarak 30 yıl boyunca yıllar bazında enerji kayıp-kaçak oranlarını gösteren 5 nolu tablodaki değerlerin taahhüt olunduğu, finansmanı tarifeden karşılamak suretiyle yapılacak olan yeni tesis yatırımlarının nakdi ve fiziki gerçekleşme miktarları gerekçe gösterilerek veya herhangi bir sebeple kayıp-kaçak oranlarında revizyon talebinde bulunulmayacağı, 2 nolu tabloda gösterilen fiyat teklif formunda belirtilen yıllar bazındaki işletme giderleri (A1+A2), (personel harcamaları+işletme giderleri) işletme hakkı devir bedeli geri ödemeleri (B1+B2+B3) ve makul temettüden (C) oluşan toplam $
$ bazında (G) değerlerinde herhangi bir nedenle revizyon talebinde bulunulmayacağı, teklif dökümanında yer alan finansman temin şartlarında artış olması halinde hiçbir şekilde tarifeye yansıtılamayacağı, görev verme sözleşmesinin taraflarca imzalanarak yürürlüğe girmesine kadar herhangi bir sebeple görevlendirme hakkının iptali veya gecikmesi halinde hak ve tazminat talebinde bulunulmayacağı, dağıtım görevi verilen sermaye şirketinin ortaklık yapısında görev süresi boyunca Bakanlık onayı alınmadan değişiklik yapılmayacağı ve teklifin şartnamede de öngörüldüğü üzere hiçbir karşı şart ve alternatif içermediğini, fizibilitenin herhangi bir bölümünün şart ve alternatif olarak yorumlanamayacağı” hususlarında taahhütnameler alınmıştır.
3096 sayılı Yasanın 3.maddesi hükmü uyarınca, fizibilitesi uygun bulunan görev bölgeleri ile ilgili olarak Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı’nın 11.02.1998 gün 21/450 sayılı, 09.03.1998 gün 67/823 sayılı ve 12.03.1998 gün 88/893 sayılı olumlu görüşü alınmış, firmaların sadece elektrik dağıtım ve ticareti ile iştigal edecek sermaye şirketlerini kurmasını müteakip de 31.03.1998 gün 98/10862, 10863, 10864, 10865, 10866, 10868 sayılı, 4.5.1998 gün 98/11073, 11083, 11085 sayılı ve 27.5.1998 gün 98/12222 sayılı Bakanlar Kurulu kararları alınmıştır.
Bu kanıtlar ışığında sanıkların eylemlerinin hukuki niteliğinin tayin ve takdirine gelince;
TEDAŞ’a ait dağıtım tesislerinin işletme haklarının devrinin ihalesi ile ilgili olarak 03.04.1997 tarihinde alınan tekliflerden uygun görülenlerin, 3096 sayılı Yasaya istinaden çıkarılan 87/11488 sayılı Yönetmeliğin 6, 96/8008 sayılı Yönetmeliğin değişik 2.maddeleri uyarınca “görev bölgelerini alan şirketlerin gerçekleştirmeyi planladığı yatırımlar, kayıp-kaçak oranlarında öngörülen hedef değerler ve kazanımlarla ilgili bilgi ve değerler” incelenerek Türkiye enerji planlaması ve politikaları yönünden Devlet Planlama Teşkilatının uygun görüş belirtilmesini müteakip, 3096 sayılı Yasanın 3, 5 ve 9. maddesi uyarınca düzenlenen imtiyaz sözleşmesinin Anayasa’nın 155 ve 2575 sayılı Danıştay Yasasının 42.maddesi uyarınca Danıştay’ın bazı sözleşme maddelerinde değişiklik yaparak onaylaması,
Danıştay 10. Dairesi’nin “B…… Holding’in teklif ön yazısında saklı tuttuğunu belirttiği hakların, gerek şartname, gerekse bilgilendirme toplantısı notlarında açıklığa kavuşmamış hususlara ilişkin olması nedeniyle şirketin şartlı teklif verdiği yönündeki davacı iddiasının yerinde olmadığı B…… Holding önderliğindeki konsorsiyumun en uygun teklif olarak belirlenmesi ile sonuçlanan puanlama ve ortaklık yapısının değiştirilmesi suretiyle yapılmış olan görevlendirmenin 3096 sayılı Yasaya ve Şartnameye uygun olduğu” yönündeki 04.10.2000 gün 1998/4508-2000/4930 sayılı kararı, aynı Dairenin “…şartnamede yer alan koşullar çerçevesinde objektif olarak değerlendirilmesi suretiyle yapılan puanlama sonucunda 13.Görev Bölgesi için verilen tekliflerden en uygun teklifin B…… Holding liderliğindeki oluşumun teklifi olduğuna” dair 04.10.2000 gün 1998/4102-2000/4927 sayılı kararı,
Sanıkların; görevlerinin yürütülmesi sırasında, görevlerinin gerekli kıldığı yükümlülüklere aykırı davrandıkları, kullandıkları hileli davranışlarla (irtikap) kendileri veya üçüncü şahıslar lehine haksız çıkar sağladıkları, menfaat vaat veya temini veya gizli anlaşma veya sair vasıtalarla artırma veya eksiltmeye engel oldukları veya rekabeti önledikleri ya da ihlal ettikleri, bundan dolayı da kamunun zararına neden oldukları yolunda herhangi bir iddia ve kanıt bulunmaktadır.
765 sayılı TCY’nın 205.maddesinde yazılı Devlet alım-satım veya yapımına fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, failin kendisinin veya üçüncü şahısların lehine haksız çıkar sağlamak olduğu, salt alım-satımın uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılmasının anılan suçu oluşturmayacağı yönündeki yerleşik yargı kararları da dikkate alınarak, sanıklara isnat edilen Devlet alım-satım veya yapımına fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla sanıkların isnat edilen suçtan beraetine ilişkin, Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, Yargıtay C.Başsavcılığı temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmelidir.
1-Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.10.2005 gün ve 3-5 sayılı kararının ONANMASINA,
2-Dosyanın Dairesine gönderilmesini teminen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.
admin
