Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA YER ALAN
RÜŞVET SUÇUNUN HÜKÜMLERİNİN İRDELENMESİ
I- GİRİŞ:
Yeni bir ceza kanunu yasalaştırma çabaları, TBMM. tarafından 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) kabulü ile sonuçlanmıştır. Kanunun 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi öngörülmüşken bazı hükümlerinin tadil edilmesi için 5328 sayılı Kanun gereğince 5237 sayılı TCK’nun yürürlüğü 1 Haziran 2005 tarihine ertelenmiş, 1 Haziran 2005 tarihinde ilgili kanun yürürlüğe girmiştir.
Çalışmamızda, 5237 sayılı TCK’nun ikinci kitabının dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 252-254. maddelerindeki “Rüşvet suçu incelenmiş, 765 sayılı (eski) Türk Ceza Kanununun 211-217. maddelerinde yer alan Rüşvet Suçları ile de mukayese edilmiştir.
II- 5237 SAYILI KANUNUN İLGİLİ MADDELERİ:
Rüşvet
MADDE 252- (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de, kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.
(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.
(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
MADDE 253- (1) Rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Etkin pişmanlık
MADDE 254- (1) Rüşvet alan kişinin, soruşturma başlamadan önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(2) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de, kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir.
(3) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
III- GENEL DEĞERLENDİRME
A- 5237 SAYILI TCK.DAKİRÜŞVET SUÇUNUN TANIMI
Rüşvet Suçu “Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı işlenen suçlardan biridir. Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul edemez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.
252. maddenin 3. fıkrasında rüşvet suçunun tanımı yapılmıştır. Bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet olarak tanımlanmıştır. Bu tanım çerçevesinde, 765 TCK.nun 212/1 ve 213/2 nci maddelerinde düzenlenen ve “basit rüşvet” olarak nitelendirilen fiil, artık rüşvet suçu kapsamında cezalandırılmayacaktır. Çünkü yeni Kanunda “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması” (yani eski kanundaki nitelikli rüşvet halinin gerçekleşmesi durumu) halinde rüşvet suçundan bahsedilecektir. Gerçekten basit rüşvet halinde fert, kamu görevlisine yapmak zorunda olduğu bir işi yapması, yapmamak zorunda olduğu bir işi yapmaması için, ez cümle haklı bir hususun temini amacıyla menfaat sağladığından görevin gereklerine aykırı bir husustan bahsedilemeyecektir.
Yani rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, (eski Kanunda basit rüşvet olarak nitelediğimiz) haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat temininin, Yeni Kanunda, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Kanunun 252. maddesinin gerekçesinde, haklı bir işin görülmesi için menfaat temin eden kamu görevlisinin, işini en azından zamanında yapılmayacağı konusunda bir endişeyle hareket etmektedir. Bu nedenle, haklı bir işin gördürülmesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikap suçunu oluştuğunu kabul etmek gerekeceği yönünde bir değerlendirme yapılmıştır. Gerekçeye göre eski Kanundaki basit rüşvet suçunun artık yeni Kanunun 250. maddesindeki “İcbar Suretiyle İrtikap” suçu olarak nitelendirilmesi gerekecektir. Haklı bir işin gördürülmesi için yapılan menfaat temini 250. maddedeki İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde de, 257. maddedeki görevi kötüye kullanma fiili olarak değerlendirilecek ve fail 257. maddeye göre (Görevi Kötüye Kullanma) cezalandırılacaktır.
Kamu hizmeti sağlanan kişilerden görevinin gereklerine uygun olarak davranması için menfaat temin eden kamu görevlisinin cezasız kalmasını önlemek adına getirilen bu düzenleme eski Kanunda ihtilafa neden olan bir hususu açıklığa kavuşturmak için bu şekilde yapılmış olabilir. Çünkü eski Kanunda basit rüşvet fiilindeki yapılması gereken işin yapılması veya yapılmaması gereken bir işin yapılmaması esnasında memurun kişiyi zorlamadan rızai anlaşmayla mı menfaat temin ettiği, yoksa zorlamak suretiyle mi menfaat temin ettiği ayrımı tam olarak belirlenemediğinden uygulamada sıkıntılar yaratmaktaydı. Bu açıdan düzenlemenin yerinde olduğu düşünülebilir. Ancak yeni düzenlemenin şöyle bir sakıncası vardır. memura menfaat sağlayan ferdin her zaman masum ve suçun mağduru konumunda olduğunu söylemek mümkün değildir. Eğer uygulamada birey her zaman mağdur olsaydı eski Kanuna göre bugüne kadar verilen kararlarda, mahkemeler daima basit rüşvetten değil, icbar suretiyle irtikaptan hüküm tesis ederlerdi. Bu şekilde düzenleme kamu görevlilerinin vatandaş karşısındaki konumlarının zayıflatmasına yol açabilecektir. Yapılması gereken işin yapılması, yapılmaması gereken bir işin yapılmaması için vatandaşın kamu görevlisine teklifte bulunarak menfaat sağlanması durumunun eskisi gibi basit rüşvet suçu olarak Kanuna derc edilmesi gerekirdi.
765 sayılı TCK’nun 213. maddesinde basit rüşvet veren kişiye bu fiili neticesinde hapis cezası öngörülmemekte temin ettiği menfaatin 10 katı kadar ağır para cezası ile cezalandırılması hükmü yer almaktaydı. 5237 sayılı TCK’nda basit rüşvet suçu düzenlenmediği için bireye bu şekilde yaptırım uygulanamayacaktır. Kanaatimizce basit rüşvet vermenin suç olmaktan çıkarılması, yolsuzlukla mücadelelerdeki vatandaş-kamu görevlisi dengesinde, vatandaş tarafını eksik ve müeyyidesiz bırakmaktadır. Vatandaşa da haklı bir hususun yapılması veya haksız bir hususun yapılmaması için teklif ettiği para ya da menfaat için ceza verilmesi gerekirdi.
5237 sayılı TCK’nun 252-254. maddelerine göre; rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış olacaktır. Ancak, izlenen mantalitenin gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevin gereklerine aykırı olarak belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.
B- 5237 SAYILI KANUNDA RÜŞVETE ARACILIK ETME DURUMUNUN OLMAMASI
765 sayılı TCK’nun 216. maddesinde rüşvete aracılık eden kimse, rüşveti veren ve alandan hangisinin vasıtası ise onun suç ortağı olarak nitelendirilmekteydi. 5237 sayılı Kanunda da rüşvet suçu, bir karşılaşma suçu olarak düzenlenmiştir. Suç çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer almaktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında “rüşvete aracılık eden” kavramına yer verilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nda, rüşvet suçunun faili birden çok olmasına rağmen, rüşvete aracılık edenlerin kimin fiiline iştirak etmiş sayılacakları konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Oysa 765 sayılı TCK’nun 216 ncı maddesi, rüşvete aracılık eden kimsenin, rüşveti alan ve verenden hangisinin vasıtası ise, onun suç ortağı sayılacağını belirterek bu konuya açıklık getirmekteydi. 5237 sayılı TCK ise problemin genel hükümlere göre çözülmesi yolunu seçmiştir.
C- RÜŞVET SUÇUNUN FAİLİ AÇISINDAN YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
765 sayılı TCK’da rüşvet alma fiilinin faili memur iken 5237 sayılı Kanunda suçun faili kamu görevlisidir. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, cezanın artırılması öngörülmüştür.
Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisine rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Bu suretle esasen kamu görevi ifa etmeyen kimselere, ancak temsil ettikleri kurumların toplumsal önemi açısından yapmaları gereken bir işi yapmamaları, yapmamaları gereken bir işi yapmaları için menfaat temin edilmesi rüşvet suçu kapsamına alınmıştır. 765 sayılı TCK.da yer almayan bu düzenleme, uygulamadaki önemli bir boşluğu dolduracaktır.
Buna göre,
• Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,
• Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler,
• Bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar,
• Kamu yararına çalışan dernekler,
• Kooperatifler
• ya da halka açık anonim şirketlerle
• hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiye’nin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Paris’te imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan “Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi” hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz konusu Sözleşmenin onaylanmasını ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Bakanlar Kurulu’nun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.
Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, “yabancı kamu görevlisi”ne rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan “yabancı kamu görevlileri”nin “yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlileri” olması gerekir. Keza, “yabancı bir … ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler” de “yabancı kamu görevlisi” addedilmişlerdir.
Bu kişilere “uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaatte bulunulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Bu anlamda 5. fıkrada belirtilen rüşvetten söz edebilmek için, “yabancı kamu görevlisi”ne “uluslararası ticari işlemler nedeniyle” maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, “yabancı kamu görevlisi”ne “bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla” maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaatte bulunulmuş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.
5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinin 3. fıkrasında rüşvetin tanımı yapılırken “yarar sağlanması” ibaresi yer almışken, bu son fıkrada “teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi” denilerek, rüşvet vermenin rüşvet alanın kabulü aranmaksızın tamamlanması öngörülmüştür. Yasa koyucunun, suçun unsurlarında iç hukuk ve uluslar arası hukuk bakımından böyle bir ayırım yapması uygun değildir. Ayrıca 5 inci fıkrada “…bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.” ibaresinde; rüşvetin, sadece nitelikli rüşvet vermeyi değil, basit rüşvet vermeyi de yaptırım altına aldığı izlenimini uyandıran bir tarzda kaleme alındığını belirtmek gerekir. Bu hükümle hem basit hem de nitelikli rüşveti suç sayan 765 sayılı TCK.nun 211 inci maddesinin 3 üncü fıkrasıyla paralel hükümler içerdiği görülmektedir. Oysa 5237 sayılı Kanunun 252/3. maddesi ile 252/5. maddesi bu bağlamda çelişmektedir.
RÜŞVET SUÇU İLE TÜZEL KİŞİLER ARASINDA İRTİBAT BULUNMASI:
5237 sayılı TCK.nun 253. maddesinde, rüşvet suçunun işlenmesi NEDENİYLE tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Ancak, bunun için rüşvet suçunun işlenmesiyle tüzel kişi lehine haksız bir yararın sağlanması gerekir. (Rüşvet suçunun ilişkin olduğu) Tüzel kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri mezkur yasanın 60 ıncı maddesinde gösterilmiştir. Bunlar; bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin izninin iptali ve müsadere hükümlerinin uygulanması şeklinde gerçekleşecektir.
RÜŞVET SUÇLARINDA CEZASIZLIK HALİ
5237sayılı TCK.nun 254. maddesi 765 sayılı TCK.nun 215. maddesinin karşılığını oluşturmaktadır. Mezkur maddelerde, rüşvet suçlarında etkin pişmanlık hali bir cezasızlık sebebi olarak düzenlenmiştir.5237 sayılı Kanunun 254. Maddenin birinci fıkrasında rüşvet alan kamu görevlisinin, rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce, durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek, rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi halinde cezalandırılmayacağı belirtilmiştir. Bu durumda eylemin suç niteliği devam ettiğinden, kamu görevlisine rüşvet olarak verilen mal ve değerlerin kendisinden zor alımı gerekir. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin, soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi de cezasızlık sebebi sayılmıştır. Ancak bu durumda henüz elde edilen bir hak veya menfaat mevcut olmadığından, zor alım hükümleri tatbik edilmeyecektir. Kamu görevlisinin etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için idarî de olsa, herhangi bir soruşturmaya girişilmemiş bulunulmasına bağlıdır.
5237 sayılı TCK’nun 254/2. maddesinde de rüşvet veren açısından etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Rüşvet veren kişinin, henüz soruşturma başlatılmadan önce pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde cezalandırılmayacağı, verdiği rüşvetin de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda da yasada sarih olarak yapılan düzenleme nedeniyle, rüşvet konusu mal ve değerler için zor alım hükümleri uygulanmayacaktır.
254. Maddenin üçüncü fıkrasında da, rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, bu nedenle soruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmeleri hâlinde, cezalandırılmayacakları ifade edilmiştir. Böylece rüşvet alan ve veren dışında, suça iştirak eden diğer kimselerin de, asli faillerden bağımsız olarak cezasızlık nedeninden istifade etmeleri imkânı sağlanmıştır. Yasanın bu düzenlemesi etkin pişmanlık açısından oldukça olumludur.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, III. Baskı Savaş Yayınevi ANKARA-1999.
2004 Türk Ceza Kanunu’nda Memur Suçlarına İlişkin Düzenlemeler Dr. Caner YENİDÜNYA(www. iem.gov.tr)
EREM Faruk, Türk Ceza Hukuku C. III Özel Hükümler, 3. Baskı Seçkin Kitabevi, Sevinç Mat. Ankara1985
adminSÖZLEŞMELİ STATÜSÜ Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Ancak,…
adminGEÇİCİ İŞÇİLERİN SÖZLEŞMELİ VEYA DAİMİ KADROYA GEÇİRİLMESİNE DAİR UYGULAMA Giriş Geçici işçilerin sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli statüye geçirilmesine ilişkin Kanun temel olarak; işçi istihdamıyla ilgisi bulunmayan alanlarda bile geçici…
