Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği’nin geleneksel tıbbi bitkiler üzerinde yürüttüğü araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının belediye bütçesinden karşılanması

admin
İDARE HUKUKU, Mahalli İdareler
Ekim 7, 2019
0 Comments

Kamu İdaresi Türü
Yılı	2008
Dairesi	2
Dosya No	34684
Tutanak No	38104
Tutanak Tarihi	24.12.2013
Kararın Konusu

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacılar Engin KÖKLÜ ve M.Zafer ALSAÇ ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1- 569 sayılı ilamın 9 uncu maddesiyle; Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği’nin geleneksel tıbbi bitkiler üzerinde yürüttüğü araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının belediye bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

“İlamın 9 uncu Maddesiyle ilişkin olarak

I. KONU

İlamın 9 uncu maddesinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesince mülkiyeti kendilerine ait taşınmaz üzerinde “Lokman Hekim Şifalı Bitkiler Parkı” adı ile kurulmuş iken, İ.B.B. Meclisinin 15.10.2009 Tarih ve 876 sayılı ve İ.B.B. Encümeninin de 04.01.2005 Tarih ve 03 sayılı kararlarına dayanılarak 10 yıllık bir süre için belediyemizle akdedilmiş bulunan intifa hakkı devir sözleşmesi hükümlerine göre kuruluş amacı doğrultusunda Belediyemizce “Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi” adı ile kullanılmakta olan Park’ın idamesi amacıyla Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği iktisadi işletmesi’nden alınan 485.833,99 YTL tutarındaki Araştırma, Geliştirme, Bakım ve Onarım Yapılması hizmeti alımı bedelinin, söz konusu işlem sanki Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği’nin kendilerine ait Bahçede (Park) geleneksel tıbbi bitkiler üzerinde yürüttüğü araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının Belediyemiz bütçesinden karşılandığı şeklinde anlaşılmak suretiyle kamu zararı olarak nitelendirilmiş ve aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

ilamda, tazmin hükmünün;

– 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belediyelerin görev, yetki, imtiyaz ve giderleri arasında geleneksel tıbbi bitkilerin araştırılması yetiştirilmesi ve benzeri faaliyetlerde bulunulabileceğine dair herhangi bir hükme ver verilmemiş olduğu,

– Yapılan işin aynı Kanunun 75 inci maddesi uyarınca da diğer kuruluşlarla ilişkiler kapsamında da olmadığı,

Tespit ve gerekçelerine dayandırıldığı ifade edilmektedir.

ilam hükmünden işin, Dairece,”… tıbbi bitkiler bahçesinin dernek merkezi ile aynı adreste bulunması, savunmalarda da belirtildiği üzere bu alandaki ilk ve tek tıbbi bitki bahçesi olduğu için başka isteklinin bulunmaması, ihale edilen hizmete ilişkin yaklaşık maliyet cetveli ile birim fiyat cetvelinin incelenmesinde maliyetin büyük bir kısmının idari işlere (proje yürütücüsü, sekreter, hizmetli gibi) ayrılması gibi hususlar nedeniyle Belediyenin tıbbi bitkiler üzerinde çalışma yapan derneğin araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının Belediye bütçesinden karşılanması’1 şeklinde algılandığı ve bu algılamanın bir sonucu olarak, yaptığımız ihalenin de, hiçbir maddi kanıta dayanmaksızın, adeta göstermelik olduğu iddia ve inancıyla Savunmalarımızın da dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

II. AÇIKLAMALAR

ilamda konunun, sanki mülkiyeti kendisine ait bir bahçede tıbbi bitkiler üzerinde araştırma ve çalışmalar yapmakta olan Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği iktisadi işletmesi’nin bu çalışmalarına, 5393 sayılı Kanunun 75/c maddesi kapsamında kurulan ilişki çerçevesinde ve bir ortak proje anlayışı ile Belediyemizce katkıda bulunuluyormuş gibi anlaşıldığı ve tesis edilen tazmin hükmünün bu yanlış anlamaya dayandırıldığı açıkça görülmektedir. Oysa gerçek tamamen farklıdır.

1. Söz konusu Tıbbi Bitkiler Bahçesi, Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneğinin malı değil; aşağıda izah edileceği üzere, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin belediyemize bir sözleşme ile kullandırdığı park/bahçedir.

2. Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi, belediyemizin, kendisine 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle verilen ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapma ve yaptırma hizmetini yerine getirme asli görevi kapsamındaki bir faaliyetidir. Tıbbi Bitkiler Bahçesinin 5393 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, özürlü dernek ve vakıfları, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile birlikte gerçekleştirilen ortak hizmet projeleri ile hiç bir ilgisi bulunmamaktadır. Belediyemizin Tıbbi Bitkiler Bahçesi bağlamında, gerek İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile ve gerekse Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği ile herhangi bir ortak hizmet projesi ilişkisi yoktur. Bu bakımdan ilamda, 5393 sayılı Kanunun 75/c maddesi uyarınca belediye meclis kararının bulunmadığından bahsedilmesi ve bunun tazmin gerekçesi yapılması son derece isabetsiz bir tespittir.

3. Dairenin, ilam hükmünü, işe ait ihalenin tıbbi bitkiler üzerinde çalışma yapan derneğin araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının Belediye bütçesinden karşılanmasını sağlamak amacıyla göstermelik olarak yapılmış olduğu şeklindeki kabule dayandırması; işlemi aynı zamanda “suç teşkil eden fiil” kapsamına sokar ki, bu durum, yargılama dairesinin ayrıca, 832 sayılı Yasanın 65 inci maddesine göre de işlem yapmasını gerektirirdi. Oysa Daire böyle bir girişimde bulunmamıştır, ilam hükmünde yer alan böyle bir gerekçeyi kabul etmiyoruz. Bu gerekçe gerçeklere tamamen aykırıdır. Tarafımızdan yapılan işlem, Tıbbi Bitkiler Bahçesinin geliştirilmesi için, burada araştırmalar yapılması için 4734 sayılı kanun hükümlerine uygun bir ihale ile hizmet alımından ibarettir. Bir ihalede tek isteklinin çıkmış olması, o ihalenin sahici olmadığını göstermez. Üstelik ilamda, Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği’nin bu alanda tek olduğu iddia edilmektedir. Bu tespit de yanlıştır. Ülkemizde onlarca şifalı bitki üreticisi faaliyet göstermektedir. Bunun kanıtlarının görülebilmesi için en yakın bir marketin raflarına göz atmak yeterlidir.

4. Tapunun, Zeytinburnu Merkezefendi Mah. 2979 ada 5 parsel numaralı taşınmaz üzerinde kurulu bulunan Tıbbi Bitkiler Bahçesinin mülkiyeti İstanbul Büyükşehir Belediyesine aittir. Bu Park İstanbul Büyükşehir Belediyesince “Lokman Hekim Şifalı Bitkiler Parkı” adı ile kurulmuştur. Söz konusu parkın kullanım hakkı, İ.B.B. Meclisinin 15.10.2009 Tarih ve 876 sayılı ve İ.B.B. Encümeninin de 04.01.2005 Tarih ve 03 sayılı kararlarına dayanılarak 10 yıllık bir süre için Belediyemize devredilmiştir. Bu işlemle ilgili olarak İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile Belediyemiz arasında akdedilmiş bulunan İntifa Hakkı Devir Sözleşmesi ile İBB meclis ve encümen kararlarının birer fotokopisi ekte sunulmaktadır. Sözleşmenin 1 inci maddesine göre Park’ın plan amacı doğrultusunda, yani Şifalı Bitkiler Parkı olarak kullanılması şarttır. Belediyemizce yapılan da, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin “Lokman Hekim Şifalı Bitkiler Parkı” adı yerine, İlçemize özgü olan “Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi” adını kullanmak suretiyle, yani sadece bir isim değişikliği yaparak, bu şartın yerine getirilmesinden ibarettir.

5. Her ne kadar İlam’da 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nda belediyelerin görev, yetki, imtiyaz ve giderleri arasında geleneksel tıbbi bitkilerin araştırılması yetiştirilmesi ve benzeri faaliyetlerde bulunabileceğine dair herhangi bir hükme yer verilmediği belirtilmekte ise de; anılan Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla belediyenin, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar ile kültür ve sanat, turizm ve tanıtım hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır, (b) bendinde ise, belediyenin kültür ve tabiat varlıkları ile tarihi dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabileceği; bu amaçla bakım ve onarımını yapabileceği, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebileceği belirtilmiştir. Buna göre:

a) Ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapmak veya yaptırmak belediyelerin görevleri arasında sayılmış olup, yapılacak veya yaptırılacak ağaçlandırma, park ve yeşil alanların nitelikleri, içerikleri, şekilleri ve sair evsafları hakkında herhangi bir kayıt ve sınırlama getirilmemiştir. İlama konu olan bitki araştırma ve yetiştirme faaliyetinin maddede sayılan park ve yeşil alan kapsamında olduğu açık iken, Yasa metni içerisinde belediyelerin görevleri ve harcama yerleri arasında geleneksel tıbbi bitkilerin araştırılması yetiştirilmesi ibaresinin bulunamamasının tazmin gerekçesi yapılmasının anlaşılır bir yanı bulunmamaktadır.

b) Kaldı ki aşağıda izah edileceği üzere, geleneksel tıbbi bitkilerin Zeytinburnu bakımından önemli bir kültür varlığı olduğu dikkate alındığında, Belediyemiz ve ilçemiz halkı tarafından,-bir Kültür Adası projesi çerçevesinde- çevresiyle birlikte, tabiat ve kültür varlığı olarak değerlendirilen ve bekasının sağlanması gerekli görülen Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesi, yukarıdaki kanun hükümlerine göre, belediyemizin görev ve sorumluluk alanına girmektedir.

6. “Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi” düzenlenme ve korunma biçimi açısından bir tematik parktır. Bilindiği gibi tematik park, belli bir konuya (eğlence, kültür, yaşam tarzı, v.b.) özgülenmiş parkları ifade etmekte kullanılan bir deyimdir. Dünyada pek çok örneği bulunan tematik parklar ülkemizde de yerel yönetimlerin öncülüğünde giderek yaygınlaşmaktadır. Türkiye’de daha çok Disneyland, Harikalar Diyarı, çeşitli Aqua Parklar (Adaland, Waterpark v.s.) gibi adlarla tanınan tematik eğlence parkları yaygın olarak bilinmekte ise de; Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi, adından da anlaşılacağı üzere tıbbi bitki yetiştiriciliği, bakımı, çeşitlendirilmesi, yaygınlaştırılması ve kullanılmasına özgülenmiş kültürel bir temaparktır.

Belediyemiz de, Tıbbi Bitkiler Bahçesi ile klasik park-bahçe-yeşil alan anlayışını bir adım ileri taşımış, bilimsel standartlarda tematik bir bahçe oluşturmuş, bu bahçede yer alacak bitkilerle ilgili araştırma yaptırmış, bu bahçenin hedefleri doğrultusunda bakımını ve gelişmesini sağlamak üzere konuyla ilgili personelden oluşan asgari bir kadronun çalışmasını sağlamıştır. Bütün dünyada bu gibi özellikli park ve bahçeler yerel yönetimler, üniversiteler, vakıflar, dernekler ve özel sektör işbirliği ile oluşturulmakta ve yönetilmektedir. 14 dönümlük bu alan, özellikli bir bahçe olmayıp, ziyarete açık klasik bir park veya yeşil alan olsaydı dahi, hayatiyetini sürdürmek için bahçıvanları, hizmetlileri, güvenlik elemanları ve bitkilendirme ve peyzajdan sorumlu görevlileri olması ve bunlar için bütçeden harcamalar yapmak gerekecekti.

Kanuna göre belediyelerin ağaçlandırma yapmak, park ve yeşil alanlar oluşturmak, bu alanların bakımını sağlamak ve varolan alanları geliştirmekle yükümlü oldukları yukarıda belirtilmişti. Temalı parklar kurmayı bu yükümlülükten ayrı düşünmek mümkün değildir. Nitekim Türkiye’de birçok belediye temalı parklar kurmuş olup, bu parkların bakım, onarım ve idame giderlerini bütçelerinden karşılamaktadır. Tematik parklarla ilgili mal, hizmet ve yapım işi alımı şeklinde bütçeden yapılan giderler, tıpkı Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesi gibi 5393 sayılı kanuna uygundur. Ankara ve Bursa (2 adet) Botanik Parkları, İzmir ve Adana Botanik Bahçeleri, Ankara, Bursa, Antalya, Gaziantep, Kumluca ve Şile belediyelerinin hayvanat bahçeleri Antalya Büyükşehir Belediyesinin Çocuklar için kurduğu Tematik Oyun Parkı ve Sakarya İli Serdivan Belediyesinin Trafik Parkı için ilgili belediyelerce yapılan harcamalar ne kadar hukuka ve mevzuata uygun ise, Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesi için yapılan harcamalarda o kadar mevzuata uygundur.

7. Parkın tematik olarak Tıbbi Bitkilere özgülenmesi, bir fantazi değil, Zeytinburnu ilçesinin mahalli tarihi ve kültürü ile ilgili bir husustur, ilçemiz yüzyıllar öncesinde İstanbul’un ilk hastanelerine ev sahipliği yapmış olup, adeta bir sağlık merkezi olarak tanınmıştır. Zeytinburnu’nun sahip olduğu bu sağlık kültürü, birçok kurumuyla bugün de yaşamaktadır. Bunlardan birisi de geleneksel tıbbimizin vazgeçilmez öğelerinden biri olan şifalı bitkilerdir.

Tıbbi Bitkiler Bahçesinin bulunduğu Merkezefendi Mahallesi, ismini meşhur mesir macununun mucidi olan ve türbesi de bu mahallede bulunan Merkez Efendi’den almaktadır. 500 yıl kadar önce bu bölgede insanların dertlerine derman olan Merkez Efendi’nin misyonunu devam ettirmek niyetiyle 10 yıl önce başlattığımız Merkezefendi Geleneksel Tıp Festivali, sağaltıcı yönüyle olduğu kadar, kültürel kimliğin sürekliliği açısından da önemlidir. Geleneksel tıp konusunda büyük ölçekte bir merkez haline gelme potansiyeli taşıyan böyle bir bölgede Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesinin yer alması anlamlıdır. Bu itibarla Tıbbi Bitkiler Bahçesi geleneksel kültürümüzün yaşatılmasına çalışılan bir mekân olup, bu anlamda kent tarihi bakımından önem taşımaktadır.

Zeytinburnu Merkezefendi Tıbbi Bitkiler Bahçesinin geleneksel Osmanlı Tıbbının yaşayan müzesi haline gelmesi amaçlanmıştır. Öyle ki bu park, bir yandan geleneksel tıp kültürümüzü yaşatma ve tanıtma, diğer yandan da tıbbi bitki kültürünü yeniden canlandırma ve yaygınlaştırma işlevlerini yerine getirmektedir. Bu iki yönüyle de Zeytinburnu’nun mahalli ve müşterek ihtiyaçlarına cevap vermekte olan Bahçe aynı zamanda halkın yeşil alan ihtiyacının karşılanmasına katkıda bulunduğu gibi, ayrıca doğanın korunması amacına da hizmet etmektedir. Bahçenin ileride belediyemiz bütçesine önemli katkılar sağlayacağı da gözden ırak tutulmamaktadır.

8. Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesinin yılda onbinlerce ziyaretçisi bulunmaktadır. Yalnızca bu ziyaretçi sayısı bile Bahçeye gösterilen ilginin büyüklüğünü ve ortak bir ihtiyaca cevap verdiğini kanıtlamaktadır. Bununla birlikte Bahçeyi, yalnızca ziyaret edilen tematik bir bahçe olarak görmemelidir. Burası kısa zaman içinde gerçek bir eğitim merkezi halini almıştır. Bahçe, biyoloji, ziraat mühendisliği, tıbbi ve aromatik bitkiler, bahçe ziraatı, organik tarım, seracılık bölümlerinde okuyan üniversite ve yüksekokul öğrencilerinin staj için ilk başvurdukları; anaokulu ve ilköğretim okullarının gruplar halinde gezip uygulamalı eğitim yaptıkları ve ekosistemin ne olduğunu görerek anlayabildikleri bir kurum haline gelmiştir.

Bahçede, her yaştan ve meslekten insanlara sağlıklı hayat tarzını, sağlıklı beslenmeyi, sağlık ve hastalık için bitkilerden nasıl faydalanılacağını, doğal bakımı ve doğal boyamayı öğreten seminerler; çocuklara ekolojik denge için sorumluluk aşılayan ve yaratıcılıklarını geliştiren atölye çalışmaları; lise öğrencileri için proje yardımları; bahçıvanlık becerisini geliştirmek isteyenler için gönüllü bahçıvanlık programları; belgesel film gösterimleri gibi faaliyetler sürmektedir. Geleneksel tıp konusunda kitaplar hazırlanmakta, giderek artan ilgiye cevap olarak eğitim amaçlı bir dergi yayınlanmaktadır. 10 yıldır kutlanmakta olan Merkezefendi Geleneksel Tıp Festivali de özellikle koruyucu tıp konusundaki eğitici rolüyle takdir toplamaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Bahçe, 5393 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) bendi ile belediyemize verilen meslek ve beceri kazandırma hizmetini yapma görevimizi yerine getirmenin de bir aracı olmaktadır. Ayrıca belediyeler öğrencilere destek sağlamakla da yükümlü olup, Belediyemiz, Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesindeki eğitim faaliyetlerini desteklemekle bu yükümlülüğünü bir başka şekilde yerine getirmektedir.

Günümüzde şehir merkezleri insanlara yalnızca yerleşim ve iş imkânı sunan yerler olarak değil, dünyanın en uzak yerlerinde yaşayan insanları bile kendine çekmesi beklenen, ekonomik, siyasal ve kültürel oluşumlar olarak değerlendirilmektedir. Bu açıdan şehir merkezleri, insanların karşılaşma ve tanışma ihtimalini arttıran, insani faaliyetlerin rafine hale gelmesinde öncü rol oynayan, adeta hayatın yoğunlaştığı yerlerdir.

Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesi, kötü şehirleşmenin de etkisiyle neredeyse bitki ve ağaç görmeden büyümek zorunda kalan çocuklarımıza tabiatı tanımaları için eşsiz bir fırsat sunduğu gibi, son yıllarda dünyada önemi giderek artan botanik turizmi için de önemli bir güzergâh olmaya adaydır. Bahçemizi ziyaret eden yerli ve yabancı turist grupların sayısı her geçen gün artmaktadır.

9. Dünyada gıda, kozmetik ve ilaç olarak kullanılan 20 bini aşkın tıbbi bitki türünden yaklaşık 12 bin bitki türü Avrupa’nın tamamında yetişmekte iken, Anadolu’da yaklaşık 10 bin bitki türü yetişir ve bunların üçte biri başka bir coğrafyada bulunmaz. Anadolu, farklı iklim tipleri, jeolojik ve jeomorfolojik çeşitlilik, güçlü su kaynakları, büyük yükseklik farkları ve habitat çeşitliliği barındırması dolayısıyla zengin bir floraya sahip olmasına rağmen kullanılan tıbbi bitki türü 500, satılan tıbbi bitki türü ise bunun yarısı kadardır. Tıbbi bitkilerin hemen tamamı tabii olarak yetişmekte, bir kısmı işlenmeden yurtdışına gitmekte, kültüre alınan çok az bir kısmı da diğer kültür bitkilerine göre çok dar alanlarda üretilmektedir.

Bitki zengini olan Türkiye’de üniversite ve vakıfların kurduğu birkaç botanik bahçesi dışında tıbbi bitkileri bir arada görmek mümkün değildir. Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesi Türkiye’de tıbbi bitkilere ayrılmış ilk bahçe olarak bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Bu projenin hedefleri, tıbbi bitkileri üretmek, tanıtmak, tıbbi bitki çeşitliliğinin korunup geliştirilmesine katkıda bulunmak, etkin ve güvenli kullanımlarını teşvik etmek, eğitim programları, staj ve araştırmalar için çalışma alanı ve materyal sağlamaktır. Bahçe şu anda 600’ü aşkın etiketli bitki, tropik bitkilerin yetiştiği bir sera, kurutulmuş bitki örneklerinin muhafaza edildiği bir herberium ve genetiğiyle oynanmamış saf tohumların saklandığı bir tohum bankasını barındırmaktadır.

Kanuna göre belediyeler, turizmin gelişmesi ve beldenin tanıtımı için gereken hizmetleri yerine getirir. Belediyemiz, Zeytinburnu’nun tanıtımında, fark yaratarak marka değeri kazanmasında önemli rol oynayan, küçük çocuklardan bilim adamlarına kadar herkes için bir cazibe merkezi olan Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesini desteklemekle Zeytinburnu’nun kalkınmasına yatırım yapma yükümlülüğünü de yerine getirmektedir.

10. Bu hizmetin alımı için Belediyemizce yapılan ihale, ilam metninde vurgulanarak belirtildiği gibi kesinlikle “…Belediyenin tıbbi bitkiler üzerinde çalışma yapan derneğin araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin finansmanının Belediye bütçesinden karşılanması” amacına yönelik değildir. İlamda da bu iddiayı kanıtlayacak herhangi bir maddi delil gösterilememekte; sadece “tıbbi bitkiler bahçesinin dernek merkezi ile aynı adreste bulunması” ve “ihalede başka isteklinin çıkmaması” gibi soyut ve izafi gerekçeler yaratılmakta; “ihale edilen hizmete ilişkin yaklaşık maliyet cetveli ile birim fiyat cetvelinin incelenmesinde maliyetin büyük bir kısmının idari işlere (proje yürütücüsü, sekreter, hizmetli gibi) ayrılması” hususunun şahsi ve indi olarak yorumlanması yoluyla varılan kanaat beyan edilmektedir.

11. ihaleye dayanılarak akdedilen Sözleşme hükümlerine göre Yüklenici Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği iktisadi işletmesince verilen hizmet Belediyemizce eksiksiz olarak alınmış olup, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine göre herhangi bir kamu zararı da söz konusu değildir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadi olarak belirlenmiştir. Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği iktisadi işletmesince verilen hizmet eksiksiz olarak yerine getirilmiş bulunduğundan, yapılan ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde sayılan unsurlardan hiçbirisine girmediği de açıktır.

ilamda ileri sürülen görüşe dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendin hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Sayıştay Genel Kurulunun Kamu Zararı ile ilgili 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur Sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmektedir.

Kararda:

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

ilama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, mevzuata uygun olan sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

Özetle; Belediyemizin, klasik belediyecilik anlayışını bir adım ileri taşıyarak sürdürdüğü Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesi projesinin ana dayanağı Belediye Kanunumuzdur. Başka belediyelere örnek olabilecek böyle bir projenin akim kalması ülkemiz adına ciddi bir kayıp olacaktır.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıdaki açıklamalara göre:

– ilama konu bahçenin mülkiyetinin İBB’ye ait olduğu, kullanım hakkının bir sözleşme ile 10 yıl için Belediyemize devredildiği, Belediyemizce de söz konusu bahçenin Sözleşme şartlarına uygun olarak kullanıldığı,

– Tıbbi Bitkiler Bahçesi’nin, adında “bahçe” sözcüğü bulunmakla birlikte, buranın aslında kamuya açık bir park olduğu,

– 5393 sayılı Kanunun 14 üncü maddesindeki ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar ile kültür ve sanat, turizm ve tanıtım hizmetleri ibaresi, belediyelerin mahalli ve müşterek ihtiyaç olan tematik parklarda inşa edip bunları vatandaşların istifadesine sunabilmelerine imkan tanımak bakımından yeterli olduğu; Yasada spesifik olarak belediyelerin görevleri arasında “şifalı bitkiler bahçesi” ibaresini aramanın ne kanun ve ne de yorum tekniğine uygun düşmediği,

– Söz konusu şifalı bitkiler bahçesinin, Merkezefendi’nin şahsiyetinde Zeytinburnu ilçemizle tarihi bağlarının bulunduğu ve bu nedenle ilçemizin tanıtımı bakımından birinci derecede öneme sahip bulunduğu, bu hususun da 5393 sayılı yasa hükümleriyle uyumlu olduğu,

– Söz konusu özellikleri itibariyle şifalı bitkiler bahçesinin, ülkemizde de yerel yönetimler arasında hızla yaygınlaşan temapark olduğu, Ülkemizde pek çok belediyenin temapark bağlamında hayvanat bahçesi, botanik parkı, trafik parkı, emekli parkı, acquapark, disneyland ve benzeri tema parklar için yatırım yaptıkları ve bütçelerinden harcamalarda bulundukları ve bunların hepsinin de yasaya uygun bulunduğu;

– ilama konu tıbbi bitkiler bahçesinin Zeytinburnu halkı tarafından kısa sürede benimsendiği, Bahçenin Merkezefendi Geleneksel Tıp Bayramı ile özdeşleştiği; bun anlamda ileriki yıllarda bütçemize önemli katkılar sağlaması beklendiği;

– ilama konu ihaleye dayanılarak bütçeden yapılan harcamanın bir hizmet alımı olduğu, ilamda belirtildiği gibi bu alanda çalışmalar yapmakta olan bir derneğe finansal yardım olmadığı; bu ödemelerin mevzuata uygun olarak yapılan park/bahçe bakım hizmeti ihalesi sonucunda akdedilen sözleşme dahilinde alınan hizmet bedellerinin ödenmesinden ibaret olduğu,

– Esasen bu harcamanın, 5018 sayılı yasanın 71 inci maddesinde sayılan kamu zararı unsurlarından hiçbirisine girmediği,

Hususları dikkate alınarak, hakkımızda mevzuata aykırı ve haksız olarak verilen 485.833,99 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla,

İlamın 10 uncu Maddesiyle ilgili olarak:

I. KONU

İlamın 10 uncu maddesinde, 3K Parksan İnş. Tic. Ltd. Şti.ne ihale edilen “Park ve Bahçe işlerinde Kullanılmak Üzere Eleman Temini” işine ilişkin park bakım elemanı temininde meydana gelen ilave ihtiyacın iş artışına gidilmek suretiyle karşılanması yerine, aynı firmaya 4734 sayılı Kanunun 21 /f maddesi uyarınca pazarlık yöntemiyle daha yüksek fiyatla ihale edildiği ve bu suretle 5.057,10 YTL kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilerek, söz konusu zararın tazminine hükmolunmuştur.

II. AÇIKLAMALAR

1. “Tesisatçı” hizmetine ihtiyaç duyulduğu tarihte, önceki ihaleye ilişkin ödenek miktarı bu hizmetin de aynı ihale kapsamında ilave iş olarak aynı yükleniciye yaptırılması bakımından yetersiz olduğundan, ödenek temin edildiği zaman yeni ihale açılmak zorunda kalınmıştır.

Gerçekten de söz konusu işin Mali Hizmetler Müdürlüğünde mevcut 13.12.2008 tarih ve 463 sayılı taahhüt kaydında, 15.02.2008 tarih ve 970 sayı ile 662.000,- YTL ödeneğinin bulunduğu görülmüştür, ihale bedeli 495.176,54 TL olan işin %20 iş artışı verilmesi durumundaki ihale bedelinin KDV dahil 701.169,97 YTL’ye baliğ olacağı ve bu meblağın da taahhüt kaydını, yani iş için bütçede ayrılmış olan ödenek tutarını aşacağı anlaşıldığından tesisatçı hizmetinin aynı sözleşme bünyesinde iş artışı şeklinde aynı yükleniciden karşılanması uygun görülmemiştir. Daha sonra ödenek temin edildiğinde 4734 sayılı kamu ihale kanununun 21/F maddesine göre pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmıştır.

2. 4734 Sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendine göre yapılan ihalede işin başlangıç tarihi 01.07.2008 olarak öngörülmüştür. 01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arasında yürürlükte olan asgari ücret 608,40 TL iken 01.07.2008 tarihinde asgari ücret 638,70 TL’ye çıkarılmış ve teklifler buna göre verilmiştir. Park Bakım elemanına teklif edilen 1.300,00 TL’nin ve dolayısıyla ilamda kamu zararı olarak nitelendirilen farkın, asgari ücretteki bu artıştan kaynaklandığı açıkça görülmektedir.

3. Her ne kadar İlamda, ilave iş artışının aynı sözleşme şartları çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılmaması mevzuata aykırı olarak nitelendirilmekte ve sonucunda bir kamu zararı hesaplanmakta ise de; bu hüküm 21/f’ye göre yapılan ihale, eski sözleşme şartlarına göre aleyhte bir fark hesaplanmış olmasına bağlı olarak verilmektedir. Başka bir ifadeyle ilam hükmü, göreli bir mevzuata aykırılık varsayımına dayandırılmaktadır. Yani Eğer 21/f’ye göre yapılan ihalede lehte bir fark olsa idi yapılan işlem mevzuata uygun addedilecekti. Hukuken bunun kabulü mümkün değildir. Zira, mevzuata aykırılık, idarenin lehinde veya aleyhinde bir fark doğmuş olmasına bağlı olmaksızın ortaya çıkan bir durumdur. Eğer bir işlem mevzuata aykırı ise, buna dayanarak yapılan ödemenin tamamı mevzuata aykırı sayılmalı ve ödemenin tamamına tazmin hükmedilmelidir. Ancak böyle bir ilam hükmü, 5218 sayılı Yasanın 71 inci maddesi ile getirilen düzenlemelere aykırı düşecektir.

ilamda yer alan tazmin gerekçesinden, ilave işler için yapılacak yeni ihalede tebeyyün edecek olan bedelin, mevcut sözleşme şartlarına göre daha yüksek olacağı anlaşıldığı takdirde ilave işlerin ilk Sözleşme kapsamında yaptırılması gerekeceği; aksi halde, ilave işlerin yeni bir ihale konusu yapılmasının mevzuata aykırı olmayacağı sonucu çıkarılmaktadır. Böyle bir yorumun Hukuka ne kadar uygun düşeceği yüce Kurul’un takdirlerine sunulur.

Kaldı ki bir ihalenin sonucunun önceden kestirilebilmesi ve ona göre bir tavır alınması, yöneticiler bakımından mümkün değildir. Ancak, bütün işlemler yapılıp bittikten sonra, ortaya çıkacak sonuca göre bir karar vermek; yani yeni ihale bedeli önceki sözleşme fiyatlarına kıyasen yüksekse, işlemi mevzuata aykırı; değilse işlemi mevzuata sayarak ona göre bir hüküm tesis etmek kolaycı bir yoldur ve 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesiyle getirilen “sübjektif sorumluluk” ilkesine de aykırıdır.

4. Öte yandan, yeni ihalede istihdamı öngörülen “Tesisatçı” kalemi ile bunun birim fiyatı ilk ihalede yer almamaktadır. Bu nedenle de ilave işin ayrı ihale konusu yapılması kaçınılmaz olmuştur.

5. ilamda da atıf yapıldığı üzere, işe ait Sözleşmenin 29 uncu maddesinde:

“Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işi;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması ve

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.”

Denilmiş; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4964 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinde de aynı şartları taşıyan ilave işin ihale dokümanındaki şartlarla aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtilmiştir.

Bu düzenlemelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, idare, artışa konu olan işi sadece, İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya yetkili kılınmıştır. Oysa, ilama konu ilave iş, teknik ve ekonomik olarak idareyi hiç de külfete sokmaksızın asıl işten ayrılması mümkün olduğu için, aynı sözleşmeye dahil edilememiş ve Sözleşme ve mevzuatın emredici hükmüne uygun olarak ayrı bir ihale konusu yapılmıştır.

6. Esasen söz konusu düzenlemelerde, ilave işin aynı yükleniciye yaptırılması zorunlu kılınmamış; ilave işin aynı yükleniciye yaptırılıp yaptırılmamasında idareye takdir hakkı tanınmıştır, idareye takdir hakkı tanınan bir hususta, takdir hakkının şu ya da bu şekilde kullanılması gerektiğinin dayatılması, denetim işlevi açısından irdelendiğinde, “yerindelik denetimi” kapsamına girer ki; yerindelik denetimi, hem 832 sayılı Sayıştay Kanununa ve hem de 6085 sayılı Sayıştay Kanununa aykırıdır. Yani, anılan kanunlara göre yargılama dairesinin, kendisini belediyemizin karar organları yerine koyarak, ilave işin aynı sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması gerektiğine karar vererek; buradan bir kamu zararı üretme yetkisi bulunmamaktadır.

III. NETİCEYE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre,

– ihtiyacın ortaya çıktığı tarihteki ödenek yetersizliğimiz,

– 4734 sayılı Kanunun 21/f maddesine göre yapılan ihaledeki birim fiyat yüksekliğinin, ihalenin uygulanacağı zaman dilimi itibariyle asgari ücretin zamlı uygulanacağı gerçeğine dayandığı,

– Hem işe ait Sözleşmede ve hem de 4735 sayılı Kanunda, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin, İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartına bağladığı; oysa ilam hükmüne konu ilave işin, teknik ve ekonomik olarak idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının mümkün olduğu ve bu nedenle de sözleşmenin ve mevzuatın amir hükmüne uygun olarak aynı sözleşmeye dahil edilmeyip, ayrı bir ihale konusu yapılmış olduğu; bu yönüyle işlemin mevzuata uygun; ancak, ilam hükmünün mevzuata aykırı bulunduğu,

– Esasen 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde ilave işi sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya idarenin yetkili olduğunun belirtildiği; Kanunla idareye tanınan takdir hakkının kullanım sonuçlarının tazmine konu yapılmasının “yerindelik denetimi”ne gireceği; yerindelik denetiminin ise, hem 832 sayılı ve hem da 6085 sayılı Sayıştay kanunlarına aykırı olduğu,

Hususları dikkate alınarak, hakkımızda mevzuata aykırı ve haksız olarak tesis edilmiş bulunan 5.057,10 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla.

İlamın 17 nci Maddesiyle ilgili olarak:

I. KONU

ilamın 17 nci maddesiyle Erdağı inşaat San.ve Tic.Ltd. Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Merkezefendi Yeni Meydan Projesi” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen kişilerin, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Zeytinburnu Nuri Paşa Mahallesi 37 Adet Sokakta Prestij Kaplama Yol Yapılması” işinde teknik personel olarak görev yapan kişiler ile aynı olduğu; bu durumun işe ait sözleşmenin 23 üncü maddesine aykırı olduğu; bu aykırılıktan ötürü anılan maddeye göre kesilmesi gereken cezaların kesilmemesi nedeniyle ortaya çıktığı ileri sürülen 126.000,00 YTL tutarındaki “kamu zararı”nın sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

II. AÇIKLAMALAR

1. Sözleşme gereği olarak İdaremize bildirilen teknik personelden beklenen görev, işin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmasında yapımcı personele gerekli teknik bilgiyi sağlamak ve işin yürütülmesine nezaret etmektir. Sözleşmenin 23.1 inci maddesi uyarınca istenen teknik personelin söz konusu işin başında devamlı olarak bulundurulmasından maksat da, yukarıda belirtilen teknik bilgi ve gözetim işlevinin aksamadan yerine getirilmesini sağlamak olduğundan, yüklenicinin bu elemanlarının bütün gün her an iş başında bulunmalarına ihtiyaç bulunmamaktadır. Kaldı ki kamunun kontrol teşkilatındaki denetçi mimar ve mühendisleri de denetimle mükellef oldukları şantiyelerdeki imalatları işle alakalı iş programı dahilinde işin teknik şartnamesinin gereksinimlerini karşılatacak şekilde kontrol ederek bütün gün aynı işin başında bulunmamaktadırlar.

Mimar ve mühendislik mesleğinin özü itibarıyla da teknik elemanlar yapılacak olan imalatın idarece verilen teknik şartnamelere ve projelere uygun olacak şekilde usul ve esasları belirler ve gün içerisinde de şantiyelere gelerek uygulamaları denetler. Örneğin yeraltına enerji kablolarının döşenmesi işinde kaldırım taşlarının kaldırılması sırasında bir elektrik mühendisinin işin başında bulunmasının işe olumlu veya olumsuz bir etkisinin olmadığı net bir şekilde ortadadır.

2. Yüksek Kurul’un da malumları olduğu üzere, yapım işleri sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı kurallar Yapım işleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ilama konu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu zaman dilimi içerisinde yürürlükte bulunan Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin 19 uncu maddesinde, Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunmasının esas olduğu; bununla birlikte, yüklenicinin, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabileceği; yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorunda oldukları belirtilmiş ve 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da, Yüklenicinin, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracağı hükme bağlanmış; aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Görüleceği üzere, anılan Genel Şartnamenin 18 inci maddesinde ve “işin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinde, devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulacak personel arasında ihale aşamasında beyan edilen teknik personel sayılmamıştır. Bu durumda, bahse konu teknik personelin kendilerine ihtiyaç duyulduğu zamanlarda iş yerinde bulunmaları gerektiği hususu kabul edilmelidir.

3. Öte yandan, 5 Şubat 2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Yapı müteahhidi ile şantiye şefinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasında “Şantiye şefi; yapıyı ilgili mevzuat hükümlerine, ruhsata ve eki projelere, denetçi mimar ve mühendis ile kontrol ve yardımcı kontrol elemanlarının talimatlarına uygun olarak inşa ettirmek, yapı denetimi sırasında bizzat hazır bulunarak, denetimin uygun şartlar altında yapılmasını sağlamak, ….la yükümlüdür” denilerek, yapım sırasında iş başında devamlı olarak bulundurulacak teknik personel olan şantiye şefinin, Devlet memurları gibi mesai saatlerine sıkı sıkıya bağlı olarak şantiyede bulunması yerine, bir işle ilgili olarak kendisine verilen görevleri çalışma saatlerine bağlı kalmaksızın yürütmesi yeterli görülmektedir.

Buna ilaveten yukarıdaki Yönetmelik hükmünde atıfta bulunulan ve yüklenici ile şantiye şefi arasında imzalanması öngörülen Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesi Örneğinin “Çalışma Saat ve Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde şantiye şefinin, kendisine verilen görevleri, haftalık ve günlük çalışmanın sekli ve saatleri bakımından görevin ifa edildiği işyeri için tespit edilen esas, usul, saat ve sürelere ve çalışma saat ve sürelerine bağlı kalmaksızın sonuçlandırmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi, işyerinde sürekli bulundurulacak olan teknik personel çalışma saatleri ile bağlı değildir. Bu sürelerle bağlı olmaksızın kendisine verilen bütün görevleri yerine getirmek, gerekiyorsa gece çalışmak zorundadır. Bu bakımdan, yürürlükteki yapım işleri mevzuatına göre, bir teknik personelin bir yüklenicinin veya farklı yüklenicilerin birden fazla işyerinde, “işyerinde sürekli bulundurulacak teknik personel” olarak beyanı ve çalıştırılması mümkündür.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik personelin denetim yetkisi” başlıklı 15 inci maddesinde:

“(1) Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:

a) Proje ve uygulama denetçisi mimar, mimari projenin ilgili mevzuata uygunluğunun ve yapının her safhasında bu projelere uygun yapılıp yapılmadığının denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 360.000 m2 toplam inşaat alanıdır.

b) Proje ve uygulama denetçisi inşaat mühendisi, zemin etüdü raporuyla birlikte yapı statiği, betonarme-çelik-ahşap-yığma yapı hesabı, projelerin ve yapının denetimi ile görevlidir. Denetim yetkisi sınırı 360.000 m2 toplam inşaat alanıdır.

c) Uygulama denetçisi inşaat mühendisi, yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

ç) Proje ve uygulama denetçisi makine mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

d) Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

(2) Yapı denetim kuruluşunda görev alan yukarıda yetki sınırları verilmiş proje ve uygulama denetçisi inşaat mühendisi, söz konusu denetim yetkisini kullanırken, denetimi üstlenilen yapıda aynı zamanda uygulama denetçisi olarak görevlendirilebilir.”

Düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, yukarıdaki bentlerde yazılı teknik personelin hizalarında gösterilen sınırlar dahilinde yetkili oldukları, başka bir ifadeyle hizalarında m2 olarak gösterilen iş hacimlerinin yapı denetimini yürütebileceklerdir. Maddenin (2) numaralı fıkrasıyla, yetki sınırları içinde proje ve uygulama denetçisi olan bir inşaat mühendisinin, denetim yetkisini kullanırken, aynı zamanda denetimi üstlenilen yapıda uygulama denetçisi olarak da görevlendirilebilmesine olanak tanınmıştır.

Bütün bu düzenlemeler, yapım işlerinde, belli ölçüler içerisinde kalmak şartıyla, bir teknik personelin aynı veya farklı yükleniciler tarafından üstlenilen birden fazla iş’te aynı veya farklı görevleri ifa etmesinin mümkün olduğunu ve mevzuatın buna cevaz verdiğini göstermektedir. Her ne kadar Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı 4708 sayılı Kanun ise de; inşaat Hukuku alanında kamu kurumu ve kuruluşlarının yapım işlerini de kapsayan kurallar koyan bir hukuk tasarruf olduğundan, bu Yönetmelikle yapılan düzenlemelerin ilama konu husus ile ilgili yorumların oluşturulmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Dolayısıyla, işe ait idari şartname ve sözleşmenin ilgili maddelerinde geçen “devamlı olarak’ ibaresinden, işin devamı sırasında ve işin gereğine göre işin başından sonuna kadar bir teknik personelden beklenen bilgi aktarımı ve nezaret fonksiyonlarının yerine getirilmesi anlaşılmalıdır. Esasen, yukarıda ilgili maddeleri gösterilen Yönetmelik hükmünden de anlaşılacağı üzere, bütün yapım işlerinde teknik personel bulundurulması işi bu şekilde yürütülmektedir.

Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezası ise, teknik bilgi aktaracak ve işi gözetecek nitelikteki teknik elemanın hiç bulunmaması, bilgi aktarım ve gözetim işlerinin aksaması ve idarenin kontrol elemanlarının bu eksikliği tespit etmesi halinde söz konusu olacaktır.

4. Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşları, anılan kanun hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarını çok küçük değişikliklerle hemen hemen aynen kullanmak durumundadırlar. Yukarıda (1) – (3) numara ile gösterilen paragraflardaki izahat dikkate alındığında, Tip Sözleşmeye Kamu ihale Kurumunca konulan ve dolayısıyla ihale sözleşmelerine dahil edilen, teknik elemanların devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulması keyfiyetinin, Devlet memurları gibi “iş yerinden hiç ayrılmama” şeklinde anlaşılıp yorumlanmasının amacı aşan bir yorum olduğu ortaya çıkmaktadır.

5. Somut olayda, aynı yüklenicinin aynı teknik personeli beyan ettiği iki proje, aslında aynı ihalede de toplanması mümkün olan, yapım yerleri yaklaşık 1100 metre mesafede bulunan, yol kaplama ve meydan düzenlemesi işleridir. Bu itibarla, yoğun teknik bilgi ihtiyacı olmadığı gibi, aynı teknik personelin her iki işin yapımına teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine hiç bir engel durum bulunmamaktadır. Kaldı ki, işlerin idari ve teknik denetiminin birisi bizzat yüklenici tarafından, diğeri de taahhüt edilen mühendislerden biri tarafından yerine getirilmiştir. Bu durumda mühendislerden diğerinin ikinci işe nezaretine akdi bir engel bulunmamaktadır.

İlama konu iki işin toplam iş alanı yaklaşık 50,000 m2 olup, Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 15/1 -b maddesinde bir inşaat mühendisi için belirlenen 360.000 m2 lik alanın bir hayli altındadır ve bir teknik personelin rahatlıkla denetim altında tutabileceği büyüklüktedir.

Esasen, idaremizin kontrol elemanları da her iki işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmemiş ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmemiştir.

6. Kamu ihalelerinde benzer bir uygulama ihalede firmaların “Anahtar Teknik Personel” bildirimleridir. Bu benzer uygulama ile ilgili olarak Kamu ihale Kurumunun fotokopisi ekte sunulan 2009/ UH.111-542 nolu uyuşmazlık kararında, aynı teknik personelin farklı işler için Anahtar Teknik Personel olarak bildirilmesinin mevzuata aykırı olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, özel sektörde aynı kişinin bazı firmalarda ücretli, bazılarında da serbest meslek erbabı olarak aynı sürelerde çalışabileceği dikkate alınmaktadır. Firma kapasitesinin tespiti bakımından belirleyici olan Anahtar Teknik Personel uygulamasında bile aynı personelin birden fazla işte gösterilmesi mümkün ve hukuka uygun iken, bir birbirine yakın ve aynı nitelikteki iki işe aynı teknik personelin nezaret etmesinde de hukuka aykırılık olmaması gerekir. Bu uygulamadan da herhangi bir kamu zararı doğmamaktadır.

7.Öte yandan Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesi de bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadi olarak sayılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşmelerin kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik olmayan ceza hükümleri 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediği açıktır, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendi hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur Sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmektedir.

Kararda:

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektifi kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

İlama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

8.Kaldı ki, akdi bir edimin ademi ifası veya eksik ifası nedeniyle taraflardan birisine yüklenecek cezai şartın, edimin tamamının makul bir nispetinde olması, yani hak ve nasfet kurallarına uygun olması, Hukukumuzda genel kabul gören bir ilkedir, ilamda, sözleşme bedeli 657.182,31 TL olan bu iş için, taahhüt edilen teknik personelin devamlı olarak işbaşında bulundurulmaması nedeniyle toplam 126.000.- TL tutarında, yani Sözleşme bedelinin % 19,17’si oranında bir ceza hesaplanmaktadır, işe ilişkin kâr marjlarının % 5’ler civarında olduğu dikkate alındığında, bu miktardaki cezanın Hukukun temeli olan hak ve adalet kuralları ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezalar, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin bir aksamaya neden olmaması amacıyla caydırıcı miktarlarda konulmuştur, işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zaafı olmadıkça böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Bu husus, sözleşmede yer alan işin esasına ilişkin cezai şartlar ile karşılaştırıldığında daha açık bir şekilde görülebilecektir. Söz gelişi, Sözleşmenin 26.2 nci maddesinde, işin tamamının gecikmesi halinde gecikilen her gün için öngörülen ceza Sözleşme bedelinin (%0,06) on binde 6’sıdır. Buna göre, gecikilen her gün için kesilecek ceza 657.182,31*%0,06 =394,31 TL/gündür ve İlamda Teknik Personel bulundurulmaması nedeniyle kesilmesi gerektiği ileri sürülen 126.000,00 TL tutarındaki ceza ile kıyaslanırsa, bu ceza işin tamamında meydana gelecek 320 günlük bir gecikmeye tekabül eder ki, bu durumun kabul edilebilir olmadığı ortadadır.

9 Sözleşmelere konulan cezai şartlar, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirlerdir, ilama konu yüksek oran ve miktardaki cezai şartın amacını aşan bir durum olduğu ortadadır. Esasen yüklenici edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirdiğine ve ilama konu teknik personelin günde 24 saat işbaşında bulundurulmamasının, işin yapımı sürecinde işin selameti bakımından olumsuz bir sonucu ortaya çıkmadığına göre, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacı bulunmamaktadır. Böyle bir fiktif cezanın “kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bu miktar için adımıza tazmin hükmedilmesi 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka aykırı düşmektedir.

Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezasının ne bir kamu geliri özelliği, ne gecikme cezasına benzer bir yanı ve ne de idare zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat niteliği bulunmaktadır. Bir tazminat niteliği olan gecikme cezası ile mukayese edildiğinde dahi, ilamdaki kamu zararı iddiasına dayalı tazmin hükmünün adil ve haklı olmadığı görülmektedir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre;

– Yapım işlerinde ihale aşamasında beyan edilen Teknik elemanların iş başında bulundurulmasından maksadın, işin fen ve sanat kaidelerine göre yürütülmesini sağlamak için işe nezaret etme olduğu,

– Y.İ.G.Ş.’inde dahi, bahse konu teknik elemanların kamu görevlileri gibi devamlı olarak işyerinde bulunmalarını öngören bir düzenlemenin mevcut olmadığı ve bunların kendilerine ihtiyaç duyuldukça işyerinde olmalarının yeterli bulunduğu,

– Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin, işbaşında devamlı bulunması gereken şantiye şefinin bile yapı denetimi sırasında bizzat hazır bulunmasını yeterli gördüğü; Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesinde de şantiye şefinin çalışma saatleri ile bağlı olmadığı düzenlemesine yer verildiği,

– Görevleri sözleşme gereği şantiyede bulundurulacak teknik elemanların görevleriyle büyük benzerlik arzeden yapı denetim elemanlarının görev alanları bakımından kıyaslama yapıldığında, ilama konu teknik elemanların çok küçük bir sahada görev yaptıkları ve birbirine bitişik iki iş yerindeki çalışmalarının kimi zaman aynı günlere rastlamasının kabul edilebilir olduğu,

– Bu itibarla, tip sözleşmelerde yer alan hükümlerdeki “devamlı olarak iş yerinde bulunma” durumunun, “birden fazla işte teknik eleman olarak görev yapamama” olarak anlaşılmasının, yapı mevzuatında teknik elemanlar için belirlenen amacı aşacağı,

– Teknik personel bulundurma zorunluluğunun amacının, yüklenicinin üstlendiği işi sözleşme şartlarına göre yapıp bitirmesi olduğu; konulan cezai şartın da bu amacı sağlamak için bir tedbirden ibaret bulunduğu, iş sözleşme şartlarına göre yapılıp bitirildiğine göre, bu aşamada ceza tahakkuk ettirmenin, söz konusu amaca hizmet etmeyeceği; bu cezanın “kamu zararı” addedilmesinin mümkün bulunmadığı,

– ilamda hesaplanan cezanın hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı,

Hususları dikkate alınarak, ilamın 17 nci maddesiyle haksız ve mevzuata aykırı olarak hakkımızda tesis edilmiş bulunan 126.000,00 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla.

İlamın 18 inci Maddesiyle ilgili itirazlarımız:

I. KONU

İlamın 18 inci maddesiyle Erdağı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen “Zeytinburnu ilçesi Merkezefendi Yeni Meydan Projesi Yapılması” işine ilişkin çim saha tanzimi işinde Özel P6 poz nolu hazır rulo çim temini ve serilmesi işinde el ile tırmıklama işi birim fiyata dâhil olduğu halde, ayrıca “P1 poz nolu çim saha tanziminde toprağın el ile tırmıklanması” özel birim fiyat teşkil edilerek aynı iş için mükerrer olarak el ile tırmıklama bedeli ödendiği gerekçesiyle 36.690,11 YTL’nin sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

II. AÇIKLAMALAR

“Zeytinburnu İlçesi Merkezefendi Yeni Meydan Projesi Yapılması” işine ait olup, fotokopisi ekte sunulan yaklaşık maliyet hesabından da görüleceği üzere, Özel P01 çim saha tanziminde Toprağın El İle tırmıklanması pozu özel P 2 Bitkisel toprağın 10-15 cm kalınlıkta serilmesi imalatı için öngörülmüştür. Bu imalatla Bitkisel toprağın taş, iri kesek vb. malzemelerinden ayıklanması amaçlanmış olup, yaklaşık maliyette ve birim fiyat cetvelinde Özel P01 çim saha tanziminde Toprağın El İle tırmıklanması pozu ayrıca verilmiştir.

Özel P6 rulo Çim Temini ve Serilmesi pozunun içindeki tırmıklama işlemi ise, ince tırmıklama olup, hazır rulo çimin serilmesi öncesi Dörtlü Karışım Toprağının serilmesi imalatı ile ilgilidir.

Kaldı ki; Birim fiyat cetvelindeki pozlar yaklaşık maliyette ayrı ayrı göz önüne alınmış olup, istekliler birim fiyat tariflerine ve pozlara göre ayrı ayrı fiyat teklifi vermiştir. Bu nedenlerle herhangi bir fazla ödeme söz konusu değildir.

Sayıştay Temyiz Kurulu da, fotokopisi ekte sunulan 27.05.2002 tarih ve 25702 sayılı kararında,”… veya anılan imalatta 15.100poz numaralı malzeme temini analizindeki İşlemlere ilave olarak ocakta teknik zorunluluk nedeniyle ikinci bir yükleme boşaltma ve figüre yapıldığında bu işlemin karşılığı olarak 09.003/1 poz nolu tüvanan stabilize malzemenin yükleme boşaltma bedelinin ayrıca ödenmesi gerekecektir” demek suretiyle, teknik nedenlerin gerektirdiği hallerde, bir birim fiyata aynı veya benzer işlemin birden fazla sayıda dahil edilmesinin dahil edilen işlerin bedelinin ayrıca ödenmesinin mümkün ve mevzuata uygun olacağını belirtmektedir.

Özetle proje gereği, çimlendirme işinde ihaleden önce, birisi saha tanzimi sırasında, diğeri de dörtlü karışım toprağın serilmesi sırasında olmak üzere iki tırmıklama öngörülmüş olup; teklifler buna göre alınmış, ihale de buna göre yapılmıştır. Neticede istenilen hizmet eksiksiz alınmış olup, herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmemiştir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre; Özel P6 poz nolu hazır rulo çim temini ve serilmesi işinde el ile tırmıklama işi dışında, zemin şartlarının bir gereği olarak olarak ayrıca yaptırılması zorunlu olan toprağın el ile tırmıklanması işlemi, ihaleden önce yaklaşık maliyetin hesabında da dikkate alınan bir maliyet kalemi olduğundan ve yapılan işlem mevzuata uygun bulunduğundan, hakkımızda haksız ve mevzuata aykırı olarak tesis edilmiş bulunan 36.690,11 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla.

İlamın 21 inci Maddesiyle ilgili olarak:

I.KONU

İlamın 21 inci maddesiyle; Erdağı İnşaat San.ve Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Merkezefendi Kültür Vadisi Meydan Saçağı Projesi” işinde meydan saçağı kule inşaatında imalat yapılmadığı halde ödeme yapılması sonucu ortaya çıktığı ileri sürülen 31.250,17 YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine hükmolunmuştur.

II. AÇIKLAMALAR

İlamın bu maddesine konu Kule imalatının önemli bölümü toprak altında kalan temel yapımıdır. Bu imalat yapılmış olup, imalatın devamı halen sürdürülmektedir.

Sözleşme Anahtar Teslimi Götürü Bedel esasına göre yapıldığından ödemeler Pursantaj Listesi oranlarına dayanılarak hesaplanmaktadır. Bu oranları tabi olacağı imalatın miktarı her aşamada kesin metraj olarak tespit edilememektedir.

ilam konusu yapılan hakedişte Kule imalatı için yonu taşı, taş duvar ve derz imalatları ölçümleri Denetçi tespitinin yapıldığı aşamada bir miktar fazlalıkla hakedişe dahil edilmiş olsa bile, işin tamamlanmasında götürü bedelin tamamının ödenmesi götürü bedel sözleşmelerin gereği olduğundan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesine göre ara hakedişler sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere yapılan geçici ve alel hesap ödemeler olduğundan, bir kamu zararı doğmayacaktır.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, hakkımızda haksız ve mevzuata aykırı olarak tesis edilmiş bulunan 31.250,17 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla.

İlamın 23 üncü Maddesi ile ilgili olarak:

I. KONU

İlamın 23 üncü maddesiyle Adil Koza Akkoza İnşaat Taahhüt yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Kültür Evi” yapım işinde elektrik mühendisi olarak taahhütname veren Cem SOYLU’nun yine aynı yüklenicinin aynı dönemdeki “Zeytinburnu Belediyesi Nikâh Salonu” yapım işinde de elektrik mühendisi olarak çalışacağına dair taahhütname vermesinin işe ait ihale dokümanına aykırı olduğu; bu aykırılıktan ötürü anılan dokümana göre kesilmesi gereken cezaların kesilmemesi nedeniyle ortaya çıktığı ileri sürülen 52.500,00 YTL tutarındaki “kamu zararı”nın, ilamın 17 nci maddesinde yer alan gerekçelere göre, sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

II. AÇIKLAMALAR

1. Sözleşme gereği olarak idaremize bildirilen teknik personelden beklenen görev, işin fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmasında yapımcı personele gerekli teknik bilgiyi sağlamak ve işin yürütülmesine nezaret etmektir. Sözleşmenin 23.1 inci maddesi uyarınca istenen teknik personelin söz konusu işin başında devamlı olarak bulundurulmasından maksat da, yukarıda belirtilen teknik bilgi ve gözetim işlevinin aksamadan yerine getirilmesini sağlamak olduğundan, yüklenicinin bu elemanlarının bütün gün her an iş başında bulunmalarına ihtiyaç bulunmamaktadır. Kaldı ki kamunun kontrol teşkilatındaki denetçi mimar ve mühendisleri de denetimle mükellef oldukları şantiyelerdeki imalatları işle alakalı iş programı dahilinde işin teknik şartnamesinin gereksinimlerini karşılatacak şekilde kontrol ederek bütün gün aynı işin başında bulunmamaktadırlar.

2. Yüksek Kurul’un da malumları olduğu üzere, yapım işleri sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı kurallar Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ilama konu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu zaman dilimi içerisinde yürürlükte bulunan Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin 19 uncu maddesinde, Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunmasının esas olduğu; bununla birlikte, yüklenicinin, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabileceği; yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorunda oldukları belirtilmiş ve 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da, Yüklenicinin, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracağı hükme bağlanmış; aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Görüleceği üzere, anılan Genel Şartnamenin 18 inci maddesinde ve “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinde, devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulacak personel arasında ihale aşamasında beyan edilen teknik personel sayılmamıştır. Bu durumda, bahse konu teknik personelin kendilerine ihtiyaç duyulduğu zamanlarda iş yerinde bulunmaları gerektiği hususu kabul edilmelidir.

3.Öte yandan, 5 Şubat 2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Yapı müteahhidi ile şantiye şefinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasında “Şantiye şefi; yapıyı ilgili mevzuat hükümlerine, ruhsata ve eki projelere, denetçi mimar ve mühendis ile kontrol ve yardımcı kontrol elemanlarının talimatlarına uygun olarak inşa ettirmek, yapı denetimi sırasında bizzat hazır bulunarak, denetimin uygun şartlar altında yapılmasını sağlamak, ….la yükümlüdür” denilerek, yapım sırasında iş başında devamlı olarak bulundurulacak teknik personel olan şantiye şefinin, Devlet memurları gibi mesai saatlerine sıkı sıkıya bağlı olarak şantiyede bulunması yerine, bir işle ilgili olarak kendisine verilen görevleri çalışma saatlerine bağlı kalmaksızın yürütmesi yeterli görülmektedir.

Buna ilaveten yukarıdaki Yönetmelik hükmünde atıfta bulunulan ve yüklenici ile şantiye şefi arasında imzalanması öngörülen Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesi Örneğinin “Çalışma Saat ve Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde şantiye şefinin, kendisine verilen görevleri, haftalık ve günlük çalışmanın şekli ve saatleri bakımından görevin ifa edildiği işyeri için tespit edilen esas, usul, saat ve sürelere ve çalışma saat ve sürelerine bağlı kalmaksızın sonuçlandırmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi, işyerinde sürekli bulundurulacak olan teknik personel çalışma saatleri ile bağlı değildir. Bu sürelerle bağlı olmaksızın kendisine verilen bütün görevleri yerine getirmek, gerekiyorsa gece çalışmak zorundadır. Bu bakımdan, yürürlükteki yapım işleri mevzuatına göre, bir teknik personelin bir yüklenicinin veya farklı yüklenicilerin birden fazla işyerinde, “işyerinde sürekli bulundurulacak teknik personel” olarak beyanı ve çalıştırılması mümkündür.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik personelin denetim yetkisi” başlıklı 15 inci maddesinde:

“(1) Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:

c) Uygulama denetçisi inşaat mühendisi, yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2 dir.

ç) Proje ve uygulama denetçisi makine mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2 dir.

d) Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2 dir.

Bütün bu düzenlemeler, yapım işlerinde, belli ölçüler içerisinde kalmak şartıyla, bir teknik personelin aynı veya farklı yükleniciler tarafından üstlenilen birden fazla iş’te aynı veya farklı görevleri ifa etmesinin mümkün olduğunu ve mevzuatın buna cevaz verdiğini göstermektedir. Her ne kadar Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı 4708 sayılı Kanun ise de; inşaat Hukuku alanında kamu kurumu ve kuruluşlarının yapım işlerini de kapsayan kurallar koyan bir hukuk tasarruf olduğundan, bu Yönetmelikle yapılan düzenlemelerin İlama konu husus ile ilgili yorumların oluşturulmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezası ise, teknik bilgi aktaracak ve işi gözetecek nitelikteki teknik elemanın hiç bulunmaması, bilgi aktarım ve gözetim işlerinin aksaması ve İdarenin kontrol elemanlarının bu eksikliği tespit etmesi halinde söz konusu olacaktır.

4.Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşları, anılan kanun hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarını çok küçük değişikliklerle hemen hemen aynen kullanmak durumundadırlar. Yukarıda (1) – (3) numara ile gösterilen paragraflardaki izahat dikkate alındığında, Tip Sözleşmeye Kamu İhale Kurumunca konulan ve dolayısıyla ihale sözleşmelerine dahil edilen, teknik elemanların devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulması keyfiyetinin, Devlet memurları gibi “iş yerinden hiç ayrılmama” şeklinde anlaşılıp yorumlanmasının amacı aşan bir yorum olduğu ortaya çıkmaktadır.

5.Somut olayda, Belediye Nikâh Salonu kaba inşaat olup ince işleri kapsamamaktadır. Elektrik Mühendisinin kontrolünü gerektirecek tek iş temel topraklama tesisatı olup, inşaatın başlangıcından bina temel yapım işi esnasında temel topraklama hatları çekilmiş, bundan dolayı inşaatın geri kalan kısmındaki Elektrik Tesisatı işleri olmadığından Elektrik Mühendisine ihtiyaç duyulmamıştır. Yapılan bu işler, işyeri teslim tarihi olan 14.09.2007 tarihinden itibaren yirmi bir gün içinde tamamlanmış ve Elektrik Mühendisinin buradaki görevi bitmiştir. Nitekim işe ilişkin pursantaj listesi incelendiğinde elektrik işleri için hiç bir ödemenin yapılmadığı görülecektir.

Sümer Mahallesi Kültür Evi Yapım işi’nde ise, iş yeri teslim tarihi 19.10.2007’dir. Buna göre, Elektrik Mühendisi Cem SOYLU 10.10.2007 tarih ve Bakırköy Noterliğinde taahhütname vererek bu işe başlamıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan da görüleceği üzere, aynı kişi, aynı dönemlerde, iki ayrı işin başında bulunmadığından ve her iki iş için verilen taahhütnamelerden de bu husus kolaylıkla anlaşılacağından, ilgili sözleşmelerin Teknik Personel bulundurulması hükmüne aykırı davranılmamış ve kamu zararına sebebiyet verilmemiştir.

7. Öte yandan Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesi de bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadı olarak sayılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşmelerin kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik olmayan ceza hükümleri 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediği açıktır, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendi hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Kararda:

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şadları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

ilama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

8. Kaldı ki, akdi bir edimin ademi ifası veya eksik ifası nedeniyle taraflardan birisine yüklenecek cezai şartın, edimin tamamının makul bir nispetinde olması, yani hak ve nasfet kurallarına uygun olması, Hukukumuzda genel kabul gören bir ilkedir. İlamda, sözleşme bedeli 478.400,- YTL olan bu iş için, taahhüt edilen teknik personelin devamlı olarak işbaşında bulundurulmaması nedeniyle toplam 52.500,- YTL, tutarında, yani Sözleşme bedelinin % 11’i oranında bir ceza hesaplanmaktadır. İşe ilişkin kar marjlarının % 5’ler civarında olduğu dikkate alındığında, bu miktardaki cezanın Hukukun temeli olan hak ve adalet kuralları ile bağdaşmayacağı da açıktır.

Teknik personel bulundurulmaması nedeniyle verilecek cezalar, işin yürütülmesinde ve denetiminde yüklenicinin bir aksamaya neden olmaması amacıyla caydırıcı miktarlarda konulmuştur, işin yürütülmesinde bir denetim ve yönetim zaafı olmadıkça böyle bir ceza uygulanması için haklı bir neden bulunmamaktadır. Bu husus, sözleşmede yer alan işin esasına ilişkin cezai şartlar ile karşılaştırıldığında daha açık bir şekilde görülebilecektir. Söz gelişi, Sözleşmenin 26.2 nci maddesinde, işin tamamının gecikmesi halinde gecikilen her gün için öngörülen ceza Sözleşme bedelinin (%0,06) on binde 6’sıdır. Buna göre, gecikilen her gün için kesilecek ceza 478.400,00*%0,06 =287,04 TL/gündür ve İlamda Teknik Personel bulundurulmaması nedeniyle kesilmesi gerektiği ileri sürülen 52.500,00 TL tutarındaki ceza ile kıyaslanırsa, bu ceza işin tamamında meydana gelecek 183 günlük bir gecikmeye tekabül eder ki, bu durumun kabul edilebilir olmadığı ortadadır.

9. Sözleşmelere konulan cezai şartlar, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirlerdir. İlama konu yüksek oran ve miktardaki cezai şartın amacını aşan bir durum olduğu ortadadır. Esasen yüklenici edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirdiğine ve ilama konu teknik personelin günde 24 saat işbaşında bulundurulmamasının, işin yapımı sürecinde işin selameti bakımından olumsuz bir sonucu ortaya çıkmadığına göre, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacı bulunmamaktadır. Böyle bir fiktif cezanın “kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bu miktar için adımıza tazmin hükmedilmesi 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka aykırı düşmektedir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre;

– İlamda hesaplanan cezanın hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı,

Hususları dikkate alınarak, İlamın 17 nci maddesiyle haksız ve mevzuata aykırı olarak hakkımızda tesis edilmiş bulunan 52.500,00 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ediyoruz.

Saygılarımızla.

İlamın 24 üncü Maddesi ile ilgili itirazlarımız:

I. KONU

ilamın 24 üncü maddesiyle, Adil Koza Akkoza inşaat Taahhüt yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Kültür Evi” yapım işinde iş yeri tesliminde gecikme olduğu gerekçesi ile yersiz olarak süre uzatımı verilmesi nedeniyle sebep olunduğu iddia olunan 17.222,40 YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulardan tazminine hükmolunmuştur.

Tazmin hükmüne ilişkin gerekçede, “sözleşme hükümlerinde işin başlama tarihi yer teslimi yapılan tarih olup, bu tarihten itibaren 150 gün içinde işin bitmesi gerekmektedir. Yüklenicinin süre uzatım isteği, yer tesliminde gecikme gerekçe gösterilerek kabul edilmiştir. Ancak yapılan incelemede tutanakla imza altına alındığı gibi 19.10.2007 tarihinde yer teslimi yapılmış ve herhangi bir gecikmeye ilişkin de karar alınmamıştır. Durum böyle iken yer tesliminde gecikme olduğu gerekçesi ile süre uzatımı verilmesi yasal dayanaktan yoksundur. Zira süre uzatımı, ancak sözleşmede belirtilen ve yükleniciden kaynaklanmayan gecikmelerden dolayı verilebilecektir” denilmektedir.

II. AÇIKLAMALAR

Sümer Mahallesi Kültür Evi inşaatı işinde yer teslimi 19.10.2007 tarihinde yapılmış olup, Sözleşmesine göre işin süresi yer teslim tarihinden itibaren 150 iş günüdür.

Sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartlan” başlıklı 18 inci maddesinde;

“İdarenin, bu Sözleşmede ve Yapım işleri Genel Şartnamesinde sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini öngörülen sürede yerine getirmemesi (yer teslimi, projeler onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi hallerinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır, ancak bu durumda yüklenicinin yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunması şartı aranmaz”

Denilmektedir.

Yükleniciye yer teslimini takiben, inşaatın hafriyat çalışmaları esnasında toprak altında bulunan yaklaşık 300 Tonluk su deposunun inşaat sahasında tehlike arz ettiği anlaşılmış ve ayrıca su deposunun betonarme perde duvarlarında çatlaklar olduğu tarafımızdan gözlemlenmiş olup, betonarme su deposunda gerekli güçlendirme çalışmalarının yapılabilmesi için inşaatın henüz başlangıç aşaması olan hafriyat çalışmaları esnasında iş zorunlu olarak tarafımızdan durdurulmuştur. Bu husus yüklenici hatasından kaynaklanmamaktadır. Sözleşmeye göre idareden kaynaklanan sebeplerle meydana gelen gecikmeler için süre uzatımı verilmesi gerekmektedir. Sözleşmeye göre bu durumda yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı olarak başvurması şartı da aranmayacaktır. Süre uzatımından dolayı Yükleniciye herhangi bir fiyat farkı da verilmemiş ve haksız bir ödeme yapılmamıştır. Verilen süre, işin sözleşmesine ve Yapım işleri Genel Şartnamesine uygundur.

Sözleşme hükmüne uygun süre uzatımı verilmesi nedeniyle herhangi bir kamu zararı söz konusu değildir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre, hakkımızda haksız ve mevzuata aykırı olarak tesis edilmiş bulunan 17.222,40 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ederiz.

Saygılarımızla.

İlamın 25 inci Maddesiyle ilgili itirazlarımız:

I. KONU

İlamın 25 inci maddesiyle, Berk Yapı İnşaat San.ve Tic.Ltd. Şt. yüklenimindeki “Merkezefendi Mahallesi Prestij Kaplama 1. Etap Yol Yapılması” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen kişilerin, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Merkezefendi Mahallesi Prestij Kaplama 2. Etap Yol Yapılması” işi ve “Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mah. 3 adet sokakta prestij kaplama yol yapılması” işinde de teknik personel olarak görev yapan kişiler ile aynı olmasının sözleşmeye aykırı olduğu ve bu durumda kesilmesi gereken cezaların kesilmemesi nedeniyle oluştuğu iddia olunan 94.500,- YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

II. AÇIKLAMALAR

2. Yüksek Kurul’un da malumları olduğu üzere, yapım işleri sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı kurallar Yapım işleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ilama konu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu zaman dilimi içerisinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19 uncu maddesinde, Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunmasının esas olduğu; bununla birlikte, yüklenicinin, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabileceği; yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorunda oldukları belirtilmiş ve 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da, Yüklenicinin, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracağı hükme bağlanmış; aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik personelin denetim yetkisi” başlıklı 15 inci maddesinde:

“(1) Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:

c) Uygulama denetçisi inşaat mühendisi, yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

ç) Proje ve uygulama denetçisi makine mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

d) Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

Bütün bu düzenlemeler, yapım işlerinde, belli ölçüler içerisinde kalmak şartıyla, bir teknik personelin aynı veya farklı yükleniciler tarafından üstlenilen birden fazla iş’te aynı veya farklı görevleri ifa etmesinin mümkün olduğunu ve mevzuatın buna cevaz verdiğini göstermektedir. Her ne kadar Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı 4708 sayılı Kanun ise de; inşaat Hukuku alanında kamu kurumu ve kuruluşlarının yapım işlerini de kapsayan kurallar koyan bir hukuk tasarruf olduğundan, bu Yönetmelikle yapılan düzenlemelerin İlama konu husus ile ilgili yorumların oluşturulmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezası ise, teknik bilgi aktaracak ve işi gözetecek nitelikteki teknik elemanın hiç bulunmaması, bilgi aktarım ve gözetim işlerinin aksaması ve İdarenin kontrol elemanlarının bu eksikliği tespit etmesi halinde söz konusu olacaktır.

4. Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşları, anılan kanun hükümleri uyarınca Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarını çok küçük değişikliklerle hemen hemen aynen kullanmak durumundadırlar. Yukarıda (1) – (3) numara ile gösterilen paragraflardaki izahat dikkate alındığında, Tip Sözleşmeye Kamu ihale Kurumunca konulan ve dolayısıyla ihale sözleşmelerine dahil edilen, teknik elemanların devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulması keyfiyetinin, Devlet memurları gibi “iş yerinden hiç ayrılmama” şeklinde anlaşılıp yorumlanmasının amacı aşan bir yorum olduğu ortaya çıkmaktadır.

5. Somut olayda, aynı yüklenicinin aynı teknik personeli beyan ettiği iki proje, aslında aynı ihalede de toplanması mümkün olan, yapım yerleri yaklaşık 7 (yedi) metre mesafede bulunan, yol kaplama ve meydan düzenlemesi işleridir. Bu itibarla, yoğun teknik bilgi ihtiyacı olmadığı gibi, aynı teknik personelin her iki işin yapımına teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine hiç bir engel durum bulunmamaktadır. Kaldı ki, işlerin idari ve teknik denetiminin birisi bizzat yüklenici tarafından, diğeri de taahhüt edilen mühendislerden biri tarafından yerine getirilmiştir. Bu durumda mühendislerden diğerinin ikinci işe nezaretine akdi bir engel de bulunmamaktadır.

İdaremizin kontrol elemanları da her iki işin teknik gereklere uygun yapılmasında ve işlere düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmemiş ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmemiştir.

7. Öte yandan Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesi de bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır,” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadi olarak sayılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşmelerin kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik olmayan ceza hükümleri 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediği açıktır. İlamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendi hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Kamu Zararı ile İlgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip Kusur Sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmektedir.

Kararda:

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

İlama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

– Sözleşme bedeli 299.119,57 YTL olan “Merkezefendi Mahallesi Presti] Yol Kaplama 2. Etap Yol Yapılması” işi için 40.500,- YTL, tutarında yani, Sözleşme bedelinin % 13,50’si oranında;

– Sözleşme bedeli 496.516,75 YTL olan “Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mahallesinde 3 Adet Sokakta Prestij Kaplama Yol Yapılması” işi için de 54.000,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 111 oranında,

Ceza hesaplanmaktadır. İşe ilişkin kâr marjlarının % 5’ler civarında olduğu dikkate alındığında, bu miktarlardaki cezanın Hukukun temeli olan hak ve adalet kuralları ile bağdaşmayacağı da açıktır.

– Merkezefendi Mahallesi Prestij Yol Kaplama 2.Etap Yol Yapılması işi için 299.119,57 * %0,06 = 179,47 YTL/gündür.

– Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mahallesinde 3 Adet Sokakta Prestij Kaplama Yol Yapılması işi için 496.516,75* %0,06 = 279,91 YTL/gündür.

İlamda Teknik Personel bulundurulmaması nedeniyle kesilmesi gerektiği ileri sürülen cezalar, Merkezefendi Mahallesi Prestij Yol Kaplama 2.Etap Yol Yapılması işi için işin tamamında meydana gelecek 226 günlük bir gecikme cezasına; Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mahallesinde 3 Adet Sokakta Prestij Kaplama Yol Yapılması işi için de işin tamamında meydana gelecek 181 günlük gecikme cezasına tekabül eder ki, hakkaniyet kurallarına göre bu durumun kabul edilebilir olmadığı ortadadır.

10. Sözleşmelere konulan cezai şartlar, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirlerdir. İlama konu yüksek oran ve miktardaki cezai şartın amacını aşan bir durum olduğu ortadadır. Esasen yüklenici edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirdiğine ve ilama konu teknik personelin günde 24 saat işbaşında bulundurulmamasının, işin yapımı sürecinde işin selameti bakımından olumsuz bir sonucu ortaya çıkmadığına göre, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacı bulunmamaktadır. Böyle bir fiktif cezanın “kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bu miktar için adımıza tazmin hükmedilmesi 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka aykırı düşmektedir.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre;

– Görevleri sözleşme gereği şantiyede bulundurulacak teknik elemanların görevleriyle büyük benzerlik arzeden yapı denetim elemanlarının görev alanları bakımından kıyaslama yapıldığında, İlama konu teknik elemanların çok küçük bir sahada görev yaptıkları ve birbirine bitişik iki iş yerindeki çalışmalarının kimi zaman aynı günlere rastlamasının kabul edilebilir olduğu,

– Bu itibarla, tip sözleşmelerde yer alan hükümlerdeki “devamlı olarak İş yerinde bulunma” durumunun, “birden fazla işte teknik eleman olarak görev yapamama” olarak anlaşılmasının, yapı mevzuatında teknik elemanlar için belirlenen amacı aşacağı,

– İlamda hesaplanan cezanın hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı,

Hususları dikkate alınarak, ilamın 25 inci maddesiyle haksız ve mevzuata aykırı olarak hakkımızda tesis edilmiş bulunan 94.500,00 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ediyoruz.

Saygılarımızla.

İlamın 26 ncı Maddesiyle ilgili itirazlarımız:

1. KONU

ilamın 26 ncı maddesiyle, Öztürk inşaat Tur.Elektrik San.ve Tic.Ltd. Şti. yüklenimindeki “Seyitnizam Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen Elektrik Mühendisi Volkan Akgül’ün, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde; aynı firmanın “Sümer Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde elektrik teknikeri olarak taahhüt edilen Murat Güven’in ise ilgili firmanın “Zeytinburnu ilçesi 1. ve 2.Bölge Dekoratif Aydınlatma Bakım ve Onarım Yapılması (1 ve 2. Bölge ayrı ayrı ihale edilmiş)” işlerinde de elektrik teknikeri olarak taahhütname verdiği; “Seyitnizam Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde sözleşmesinde elektrik teknikeri çalıştırılma zorunluluğu bulunmasına rağmen taahhütname verilmemesinin işin sözleşmesine aykırı olduğu ve bu durumda kesilmesi gereken cezaların kesilmemesi sonucu sebep olunduğu ileri sürülen 90.550,- YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.

II. AÇIKLAMALAR

2. Yüksek Kurul’un da malumları olduğu üzere, yapım işleri sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı kurallar Yapım işleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ilama konu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu zaman dilimi içerisinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19 uncu maddesinde, Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunmasının esas olduğu; bununla birlikte, yüklenicinin, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabileceği; yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorunda oldukları belirtilmiş ve 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da, Yüklenicinin, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracağı hükme bağlanmış; aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik personelin denetim yetkisi” başlıklı 15 inci maddesinde:

“(1) Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:

c) Uygulama denetçisi inşaat mühendisi, yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

ç) Proje ve uygulama denetçisi makine mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

d) Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

Bütün bu düzenlemeler, yapım işlerinde, belli ölçüler içerisinde kalmak şartıyla, bir teknik personelin aynı veya farklı yükleniciler tarafından üstlenilen birden fazla İş’te aynı veya farklı görevleri ifa etmesinin mümkün olduğunu ve mevzuatın buna cevaz verdiğini göstermektedir. Her ne kadar Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı 4708 sayılı Kanun ise de; İnşaat Hukuku alanında kamu kurumu ve kuruluşlarının yapım işlerini de kapsayan kurallar koyan bir hukuk tasarruf olduğundan, bu Yönetmelikle yapılan düzenlemelerin İlama konu husus ile ilgili yorumların oluşturulmasında dikkate alınması gerekmektedir.

4. Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşları, anılan kanun hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarını çok küçük değişikliklerle hemen hemen aynen kullanmak durumundadırlar. Yukarıda (1) – (3) numara ile gösterilen paragraflardaki izahat dikkate alındığında, Tip Sözleşmeye Kamu İhale Kurumunca konulan ve dolayısıyla ihale sözleşmelerine dahil edilen, teknik elemanların devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulması keyfiyetinin, Devlet memurları gibi “iş yerinden hiç ayrılmama” şeklinde anlaşılıp yorumlanmasının amacı aşan bir yorum olduğu ortaya çıkmaktadır.

5. Somut olayda, ilama konu olan işler İstanbul’un yerleşim alanı (7,8 km2) olarak en küçük ilçelerinden birinin ilgili mahallelerinde yapılmış olup, bir imalat sahasından direğine on dakikadan daha kısa sürede rahatlıkla gidilebilmektedir. Yüklenici firmanın taahhüt ettiği işler aynı teknik özelliklere sahip olması ve imalat sahalarının birbirine yakınlığı, şantiyeler arası koordinasyonun kolaylıkla sağlanmasını mümkün kıldığından işlerin yürütülmesinde hiç bir aksama meydana gelmemiştir. Bu nedenle kamu zararı da oluşmamıştır. Zaten, İdaremizin kontrol elemanları da işlerin teknik gereklere uygun yapılmasında ve düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmemiş ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmemiştir.

6. Kamu ihalelerinde benzer bir uygulama ihalede firmaların “Anahtar Teknik Personel” bildirimleridir. Bu benzer uygulama ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun fotokopisi ekte sunulan 2009/ UH.111-542 nolu uyuşmazlık kararında, aynı teknik personelin farklı işler için Anahtar Teknik Personel olarak bildirilmesinin mevzuata aykırı olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, özel sektörde aynı kişinin bazı firmalarda ücretli, bazılarında da serbest meslek erbabı olarak aynı sürelerde çalışabileceği dikkate alınmaktadır. Firma kapasitesinin tespiti bakımından belirleyici olan Anahtar Teknik Personel uygulamasında bile aynı personelin birden fazla işte gösterilmesi mümkün ve hukuka uygun iken, bir birbirine yakın ve aynı nitelikteki iki işe aynı teknik personelin nezaret etmesinde de hukuka aykırılık olmaması gerekir. Bu uygulamadan da herhangi bir kamu zararı doğmamaktadır.

7. Öte yandan Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesi de bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır,” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadı olarak sayılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşmelerin kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik olmayan ceza hükümleri 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediği açıktır, ilamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendi hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Kararda:

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

İlama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

– Sözleşme bedeli 246.661,22 YTL olan Seyitnizam Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işi için 48.750,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 19,76’sı oranında,

– Sözleşme bedeli 594.323,45 YTL olan Sümer Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işi için 27.000,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 4,50’si oranında,

– Sözleşme bedeli 135.680,-YTL olan Zeytinburnu İlçesi 1. Bölge Dekoratif Aydınlatma ve Yüksek Aydınlatma Direklerinin Bakım ve Onarımı işi için 10.900,-YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 8’i oranında,

– Sözleşme bedeli 115.860,-YTL olan Zeytinburnu İlçesi 2. Bölge Dekoratif Aydınlatma ve Yüksek Aydınlatma Direklerinin Bakım ve Onarımı işi için 3.900,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 3,37’si oranında

Ceza hesaplanmaktadır. Bu işlere ilişkin kâr marjlarının % 5’ler civarında olduğu dikkate alındığında, bu miktardaki cezanın Hukukun temeli olan hak ve adalet kuralları ile bağdaşmayacağı da açıktır.

– Seyitnizam Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 246.661,22 * %0,06 = 148,- YTL/gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 329 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

– Sümer Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 594.323,45 * %0,06 = 356,60 YTL/Gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 76 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

– YTL olan Zeytinburnu İlçesi 1. Bölge Dekoratif Aydınlatma ve Yüksek Aydınlatma Direklerinin Bakım ve Onarımı işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 135.680,- * %0,06 = 81,41 YTL/Gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 134 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

– Zeytinburnu ilçesi 2. Bölge Dekoratif Aydınlatma ve Yüksek Aydınlatma Direklerinin Bakım ve Onarımı işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 115.860,- * %0,06 = 69,52- YTL/Gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 56 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

Tekabül etmektedir ki, bu durumun hukuken ve hak ve nasfet kurallarına göre kabul edilebilir olmadığı ortadadır.

9. Sözleşmelere konulan cezai şartlar, tarafların edimlerini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamaya yönelik zorlayıcı tedbirlerdir, ilama konu yüksek oran ve miktardaki cezai şartın amacını aşan bir durum olduğu ortadadır. Esasen yüklenici edimini sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirdiğine ve ilama konu teknik personelin günde 24 saat işbaşında bulundurulmamasının, işin yapımı sürecinde işin selameti bakımından olumsuz bir sonucu ortaya çıkmadığına göre, bu aşamada ceza uygulamanın anlamı ve amacı bulunmamaktadır. Böyle bir fiktif cezanın “kamu zararı” olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, bu miktar için adımıza tazmin hükmedilmesi 5018 sayılı Kanunun ilkelerine ve genel olarak hukuka aykırı düşmektedir.

10. “Seyitnizam Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması işinde elektrik teknikeri taahhütnamesinin verilmemesi hususuna gelince: Firmada ücretli olarak görevli bulunan ve iş süresince tekniker olarak görev yapan Murat Güven’in diploması, SSK işe Giriş Bildirgesi, Aylık bordroları, SSK Prim Bildirgeleri ekte sunulmaktadır, ilgilinin Firmanın ücretli çalışanı olması nedeniyle ayrıca taahhütname verilmemiş olması, söz konusu teknikerin iş başında bulundurulmadığı anlamına gelmemektedir.

Bu açıklama ve belgelerden, elektrik teknikeri Murat Güven’e ait taahhütname verilmemesinde herhangi bir art niyetin olmadığı, sehven unutulduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle herhangi bir kamu zararı doğmamıştır.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre;

– Görevleri sözleşme gereği şantiyede bulundurulacak teknik elemanların görevleriyle büyük benzerlik arzeden yapı denetim elemanlarının görev alanları bakımından kıyaslama yapıldığında, İlama konu teknik elemanların çok küçük bir sahada görev yaptıkları ve birbirine bitişik iki iş yerindeki çalışmalarının kimi zaman aynı günlere rastlamasının kabul edilebilir olduğu,

– ilamda hesaplanan cezanın hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı,

– Firmada ücretli olarak görevli bulunan ve iş süresince tekniker olarak görev yapan Murat Güven’in diploması, SSK işe Giriş Bildirgesi, Aylık bordroları, SSK Prim Bildirgelerinin idareye verilmesinin bir sehiv eseri olarak unutulduğu ve söz konusu belgelerin ekte sunulduğu,

Hususları dikkate alınarak, İlamın 26 ncı maddesiyle haksız ve mevzuata aykırı olarak hakkımızda tesis edilmiş bulunan 90.550,- YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ediyoruz.

Saygılarımızla.

İlamın 27 nci Maddesiyle ilgili itirazlarımız:

I. KONU

ilamın 27 nci maddesiyle, Topyay Müh. İnş. Taah. Zeynel Abidin Topyay yükleniminde bulunan “Merkezefendi Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Telsiz Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Çırpıcı Mahallesi 17 Adet Sokakta Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Nuri Paşa Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Seyitnizam Merkezefendi Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işleri için verilmiş olan teknik personel taahhütnamesindeki kişilerin, aynı dönemdeki işler için aynı olmasının ihale dokümanına aykırılığı nedeniyle kesilmesi gereken cezaların kesilmemesi sonucu doğduğu ileri sürülen 137.750,00 YTL tutarındaki kamu zararının aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulara ödettirilmesine hükmolunmuştur.

II. AÇIKLAMALAR

2. Yüksek Kurul’un da malumları olduğu üzere, yapım işleri sözleşmelerinin uygulanmasına ilişkin ayrıntılı kurallar Yapım işleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ilama konu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu zaman dilimi içerisinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 19 uncu maddesinde, Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunmasının esas olduğu; bununla birlikte, yüklenicinin, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabileceği; yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren hallerde, yapı denetim görevlisinden izin almak zorunda oldukları belirtilmiş ve 20 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da, Yüklenicinin, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracağı hükme bağlanmış; aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorunda olduğu ifade edilmiştir.

Buna ilaveten yukarıdaki Yönetmelik hükmünde atıfta bulunulan ve yüklenici ile şantiye şefi arasında imzalanması öngörülen Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmesi Örneğinin “Çalışma Saat ve Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde şantiye şefinin, kendisine verilen görevleri, haftalık ve günlük çalışmanın şekli ve saatleri bakımından görevin ifa edildiği işyeri için tespit edilen esas, usul, saat ve sürelere ve çalışma saat ve sürelerine bağlı kalmaksızın sonuçlandırmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi, işyerinde sürekli bulundurulacak olan teknik personel çalışma saatleri ile bağlı değildir. Bu sürelerle bağlı olmaksızın kendisine verilen bütün görevleri yerine getirmek, gerekiyorsa gece çalışmak zorundadır. Bu bakımdan, yürürlükteki yapım işleri mevzuatına göre, bir teknik personelin bir yüklenicinin veya farklı yüklenicilerin birden fazla işyerinde, “işyerinde sürekli bulundurulacak teknik personel” olarak beyanı ve çalıştırılması mümkündür.

Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik personelin denetim yetkisi” başlıklı 15 inci maddesinde:

“(1) Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi personelin unvanlarına göre denetim yetkisi sınırları ve görevleri aşağıda gösterilmiştir:

c) Uygulama denetçisi inşaat mühendisi, yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

ç) Proje ve uygulama denetçisi makine mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

d) Proje ve uygulama denetçisi elektrik mühendisi, proje ve yapı denetimini yapar. Denetim yetkisi sınırı 120.000 m2’dir.

Bütün bu düzenlemeler, yapım işlerinde, belli ölçüler içerisinde kalmak şartıyla, bir teknik personelin aynı veya farklı yükleniciler tarafından üstlenilen birden fazla İş’te aynı veya farklı görevleri ifa etmesinin mümkün olduğunu ve mevzuatın buna cevaz verdiğini göstermektedir. Her ne kadar Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı 4708 sayılı Kanun ise de; İnşaat Hukuku alanında kamu kurumu ve kuruluşlarının yapım işlerini de kapsayan kurallar koyan bir hukuk tasarruf olduğundan, bu Yönetmelikle yapılan düzenlemelerin ilama konu husus ile ilgili yorumların oluşturulmasında dikkate alınması gerekmektedir.

Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmama cezası ise, teknik bilgi aktaracak ve işi gözetecek nitelikteki teknik elemanın hiç bulunmaması, bilgi aktarım ve gözetim işlerinin aksaması ve İdarenin kontrol elemanlarının bu eksikliği tespit etmesi halinde söz konusu olacaktır.

4. Bilindiği gibi 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa tabi kamu kurum ve kuruluşları, anılan kanun hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale dokümanlarını çok küçük değişikliklerle hemen hemen aynen kullanmak durumundadırlar. Yukarıda (1) – (3) numara ile gösterilen paragraflardaki izahat dikkate alındığında, Tip Sözleşmeye Kamu İhale Kurumunca konulan ve dolayısıyla ihale sözleşmelerine dahil edilen, teknik elemanların devamlı olarak iş yerinde (iş başında) bulundurulması keyfiyetinin, Devlet memurları gibi “iş yerinden hiç ayrılmama” şeklinde anlaşılıp yorumlanmasının amacı aşan bir yorum olduğu ortaya çıkmaktadır.

5. Somut olayda, ilama konu olan iki iş de İstanbul’un yerleşim alanı (7,8 km2) olarak en küçük ilçemizin birbirine yakın üç mahallesinde yapılmış olup, bir imalat sahasından direğine birkaç dakika içerisinde ulaşmak mümkündür. Ayrıca yapılan işlerin dekoratif aydınlatma işi olması nedeniyle yoğun teknik bilgiye ihtiyaç göstermediği için, aynı teknik personelin birden fazla işin yapımına teknik bilgi sağlamasına ve işlere nezaret etmesine hiç bir engel durum bulunmamaktadır. Yüklenici firmanın taahhüt ettiği işlerin tamamen aynı teknik özelliklere sahip olması ve imalat sahalarının birbirine yakınlığı, şantiyeler arası koordinasyonun kolaylıkla sağlanmasını mümkün kıldığından, işlerin yürütülmesinde hiç bir aksama meydana gelmemiştir. Bu nedenle de herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır. Zaten, İdaremizin kontrol elemanları da işlerin teknik gereklere uygun yapılmasında ve düzenli olarak nezaret edilmesinde hiç bir aksaklık görmemiş ve teknik eleman bulundurmama cezasını gerektirecek bir durum tespit etmemiştir.

7. Öte yandan Sözleşmede öngörülen teknik personel bulundurmamaya ilişkin ceza hükümleri kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik bir düzenleme olmadığından, böyle bir cezanın ilamda yazılı gerekçelerle tahsil edilmemesi de bir kamu zararı olarak nitelendirilemez. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5628 sayılı Kanunla değişik 71 inci maddesinde Kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır,” şeklinde tanımlanmış ve Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar tadadi olarak sayılmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşmelerin kamuya bir gelir sağlama amacına yönelik olmayan ceza hükümleri 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” şeklindeki (e) bendine girmediği açıktır. İlamdaki iddiaya dayanaklık edebilecek nitelikte olan ve “Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,” şeklinde yazılı bulunan (f) bendi hükmü ise, 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 5436 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Kararda: “Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

– Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

– Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

– Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır.”

Görüş ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.

ilama konu somut olaya bu karar ışığında yaklaşıldığında, sözleşmenin uygulanması bakımından idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal ya da kusurumuzun olmadığı görülecektir.

– Sözleşme bedeli 431.091,- YTL olan Merkezefendi Mahallesin Dekoratif Aydınlatma Yapılması işi için 30.250,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 7’si oranında,

– Sözleşme bedeli 357.989,- YTL olan Telsiz Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işi için 60.000,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 17’si oranında,

– Sözleşme bedeli 230.949,50 YTL olan Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mahallesinde 3 Adet Sokakta Dekoratif Aydınlatma işi için 47.500,- YTL tutarında, yani sözleşme bedelinin % 20,5’i oranında,

– Merkezefendi Mahallesin Dekoratif Aydınlatma Yapılması işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 431.094,- * %0,06 = 259,- YTL/gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 117 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

– Telsiz Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 357.989,- * %0,06 = 214,79 YTL/Gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 279 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

– Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mahallesinde 3 Adet Sokakta Dekoratif Aydınlatma işinde gecikilen her gün için kesilecek ceza 230.949,50 * %0,06 = 138,57-YTL/Gün olup, İlama konu teknik personel cezası işin tamamının 343 gün geç teslimi halinde alınacak cezaya,

Tekabül etmektedir ki, bu durumun kabul edilebilir olmadığı ortadadır.

III. NETİCE VE TALEP

Yukarıda yapılan açıklamalara göre;

– İlamda hesaplanan cezanın hak ve adalet kuralları ile bağdaşmadığı,

Hususları dikkate alınarak, ilamın 27 inci maddesiyle haksız ve mevzuata aykırı olarak hakkımızda tesis edilmiş bulunan 137.750,00 YTL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını arz ediyoruz.” denilmiştir.

Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

“İstanbul Zeytinburnu Belediyesi 2008 yılı hesabının 2 nci Dairece yargılanması sonucunda 569 sayılı ilamla tazmin hükmedilen konuda Engin KÖKLÜ, M. Zafer ALSAÇ’ın tarihsiz ortak dilekçesi incelendi.

İlgililer dilekçesinde; sorumlu tutulduğu maddelerle alakalı olarak belirttiği gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

1- 569 sayılı ilamın 9 uncu maddesi ile ilgili olarak; Dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçelerin kabul edilerek temyiz talebinin kabulü ile Daire kararının bozularak ilgililerin aklanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

2- 569 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile ilgili olarak; Dilekçede ileri sürülen gerekçelere göre temyiz talebinin kabul edilerek, Daire kararının bozulmasının ve ilgililerin aklanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

3- 569 sayılı ilamın 17. maddesi ile ilgili olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen teknik personelin uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulundurulması sağlanmıştır. Yapım İşlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi de, bu hususta açık hükümler içermektedir.

Teknik personelin iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra yine aynı yükleniciye ait mücavir alan içerisinde başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyerek yasal bir hükümde bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, Daire kararının bozularak tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.

4- 569 sayılı ilamın 18. maddesi ile ilgili olarak; Dilekçi tarafından ileri sürülen nedenler 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde yazılı nedenlerden hiç birisine uygun düşmediğinden, temyiz talebinin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.

5- 569 sayılı ilamın 21. maddesi ile ilgili olarak; Dilekçi tarafından ileri sürülen nedenler 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde yazılı nedenlerden hiç birisine uygun düşmediğinden, temyiz talebinin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.

6- 569 sayılı ilamın 23. maddesi ile ilgili olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen teknik personelin uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulundurulması sağlanmıştır. Yapım İşlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi de, bu hususta açık hükümler içermektedir.

7- 659 sayılı ilamın 24 üncü maddesi ile ilgili olarak; Sorumlu tarafından ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddine, Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.

8- 569 sayılı ilamın 25 inci maddesi ile ilgili olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen teknik personelin uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulundurulması sağlanmıştır. Yapım İşlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi de, bu hususta açık hükümler içermektedir.

9- 569 sayılı ilamın 26 nci maddesi ile ilgili olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen teknik personelin uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulundurulması sağlanmıştır. Yapım İşlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi de, bu hususta açık hükümler içermektedir.

10- 569 sayılı ilamın 27 nci maddesi ile ilgili olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanan teknik eleman listesi idareye ibraz edilmiş olup, söz konusu listede adları belirtilen teknik personelin uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulundurulması sağlanmıştır. Yapım İşlerine ait tip sözleşmenin “Teknik personel bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi de, bu hususta açık hükümler içermektedir. Teknik personelin iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra yine aynı yükleniciye ait mücavir alan içerisinde başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyerek yasal bir hükümde bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, Daire kararının bozularak tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.

1- Belediye Kanununun 14. maddesinde belediyenin görevleri, 60. maddesinde de belediyenin giderleri sayıldığını, 14. maddede belediyelerin görevleri; “temizlik, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar;… Kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, … hizmetlerini yapar veya yaptırır.” 15/4 maddesinde; “…belediyeler, meclis kararıyla; … sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere… ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla arsa tahsis edebilir.” Aynı kanunun 38/m; “belde halkının huzur, esenlik, sağlık ve mutluluğu için gerekli önlemleri almak.” Kanunun 67. maddesi; “… yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera… sağlıkla ilgili destek hizmetleri… ile ilgili işleri… ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir.” Madde 77; “belediye; sağlık… ve kültürel hizmetleriyle… gönüllü kişilerin katılımına yönelik programlar uygular.” Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler çerçevesinde Tıbbi Bitkiler Bahçesinin bir tematik park olduğu ve bu faaliyetin, belediyenin görevlerinden olduğu, ayrıca Zeytinburnu Tıbbi Bitkiler Bahçesini tematik bahçe olduğu, ayrıca eğitim merkezi halini aldığı, bahçe, biyoloji, ziraat mühendisliği, tıbbi ve aromatik bitkiler, bahçe ziraati, organik tarım, seracılık bölümlerinde okuyan üniversite ve yüksekokul öğrencilerinin staj için ilk başvurdukları; anaokulu ve ilköğretim okullarının gruplar halinde gezip uygulamalı eğitim yaptıkları ve ekosistemin ne olduğunu görerek anlayabildikleri bir kurum haline geldiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte hizmet alımı şeklinde gerçekleştirilen park, bahçe işinin açık ihale suretiyle gerçekleştirildiği, ihalede rekabetin sağlanması ve açıklık ilkelerinin ilan ile yerine getirildiği, İhale gerek Kamu İhale bülteninde gerekse Basın İlan Kurumu aracılığıyla gazetelerde mevzuata uygun olarak ilan edildiği ve tüm katılımcılara açık olarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla Merkezefendi Geleneksel Tıp Derneği’nin geleneksel tıbbi bitkiler üzerinde yürüttüğü araştırma, yetiştirme, geliştirme ve bakım faaliyetlerinin ihale suretiyle yapılmasının mevzuata uygun olduğu ve park, bahçe kurulması ve işletilmesi işinin belediyenin görev tanımı içinde bulunduğu gerekçeleriyle dilekçi iddialarının kabul edilerek 569 sayılı ilamın 9 uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2- 569 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle; 3K Parksan İnş.Tic.Ltd.Şti’ne ihale edilen “Park ve Bahçe İşlerinde Kullanılmak Üzere Eleman Temini” işine ilişkin park bakım elemanı temininde meydana gelen ihtiyacın iş artışına gidilmek suretiyle karşılanması yerine, aynı firmaya 21/ f yöntemiyle daha yüksek fiyatla ihale edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

Sözleşmenin 29 uncu maddesinde:

“Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işi;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması ve

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.”

İlave işin aynı yükleniciye yaptırılması zorunlu kılınmamış; ilave işin aynı yükleniciye yaptırılıp yaptırılmamasında idareye takdir hakkı tanınmıştır İdare tesisatçı çalıştırma ihtiyacı duymuş ve yeni ihalede istihdamı öngörülen “Tesisatçı” kalemi ile bunun birim fiyatı ilk ihalede yer almamaktadır. Bu nedenle de ilave işin ayrı ihale konusu yapılması gerekmiştir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 10 uncu maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASININ,

3- 569 sayılı ilamın 17 nci maddesiyle; Erdağı İnşaat San.ve Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Merkezefendi Yeni Meydan Projesi” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen kişilerin, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Zeytinburnu Nuri Paşa Mahallesi 37 Adet Sokakta Prestij Kaplama Yol Yapılması ” işinde teknik personel olarak görev yapan kişiler ile aynı olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır. Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır. Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 23.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir. Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 23.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir.Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır. Ancak, söz konusu işte böyle bir tespit bulunmamaktadır.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 17.maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4- 569 sayılı ilamın 18.maddesi ile; Erdağı İnşaat San.ve Tic.Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen “Zeytinburnu İlçesi Merkezefendi Yeni Meydan Projesi Yapılması” işine ilişkin çim saha tazmin işinde Özel P6 poz nolu hazır rulo çim temini ve serilmesi işinde birim fiyatının içinde bulunan el ile tırmıklama işinin ayrıca Özel P1 poz nolu çim saha tazmininde toprağın el ile tırmıklanması ile tekrar fiyatlandırıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde: “Zeytinburnu İlçesi Merkezefendi Yeni Meydan Projesi Yapılması” işine ait belgelerden gerek ÖZEL P1 gerekse ÖZEL P& pozlarının ihale dökümanında sözleşmeden önceki aşamada firmalara verilen ihale dosyasında ayrıntılı olarak düzenlendiği ve firmaların bu pozlara göre teklif verdiği anlaşılmıştır. Özel P01 çim saha tanziminde Toprağın El İle tırmıklanması pozu özel P 2 Bitkisel toprağın 10-15 cm kalınlıkta serilmesi imalatı için öngörülmüştür. Bu imalatla Bitkisel toprağın taş, iri kesek vb. malzemelerinden ayıklanması amaçlanmış olup, yaklaşık maliyette ve birim fiyat cetvelinde Özel P01 çim saha tanziminde Toprağın El İle tırmıklanması pozu ayrıca verilmiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 569 sayılı ilamın 18 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün KALIRIMASINA,

5- 569 sayılı ilamın 21 inci maddesiyle; Erdağı İnşaat San.ve Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki “Zeytinburnu Merkezefendi Kültür Vadisi Meydan Saçağı Projesi” işinde meydan saçağı kule inşaatında imalat yapılmadığı halde ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçeye ekli belgeler arasında meydan saçağı kule inşaatının yapıldığına ilişkin fotoğraf ve hak ediş raporu göndermiştir.

569 sayılı ilamın 21 inci maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgenin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına sözü edilen belge yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

6- 569 sayılı ilamın 23 üncü maddesiyle; Adil Koza Akkoza İnşaat Taahhüt yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Kültür Evi” yapım işinde elektrik mühendisi olarak taahhütname veren Cem Soylu’nun yine aynı yüklenicinin aynı dönemdeki “Zeytinburnu Belediyesi Nikah Salonu” yapım işinde de elektrik mühendisi olarak çalışacağına dair vermiş olduğu taahhütnameden, aynı dönemdeki işler için, aynı kişinin işin başında bulunamayacağı anlaşıldığından sözleşmede belirtilen teknik personelin işin başında bulunacağı hükmüne aykırı davranılması sonucu uygulanması gereken cezai şartın uygulanmamasından kaynaklanan 52.500,00 YTL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 23.maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

7- 569 sayılı ilamın 24 üncü maddesiyle; Adil Koza Akkoza İnşaat Taahhüt yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Kültür Evi” yapım işinde iş yeri tesliminde gecikme olduğu gerekçesi ile yersiz olarak süre uzatımı verildiği ve işin geç bitirildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

İnşaatın hafriyat çalışmaları esnasında toprak altında bulunan yaklaşık 300 Tonluk su deposunun inşaat sahasında tehlike arz ettiği anlaşılmış ve ayrıca su deposunun betonarme perde duvarlarında çatlaklar olduğu gözlemlenmiş, betonarme su deposunda gerekli güçlendirme çalışmalarının yapılabilmesi için inşaatın henüz başlangıç aşaması olan hafriyat çalışmaları esnasında iş zorunlu olarak durdurulmuştur. Sözleşmeye göre idareden kaynaklanan sebeplerle meydana gelen gecikmeler için süre uzatımı verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 569 sayılı ilamın 24 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

8- 569 sayılı ilamın 25 inci maddesiyle; Berk Yapı İnşaat San.ve Tic.Ltd. Şt. yüklenimindeki “Merkezefendi Mahallesi Prestij Kaplama l.Etap Yol Yapılması” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen kişilerin, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Merkezefendi Mahallesi Prestij Kaplama 2.Etap Yol Yapılması” işi ve “Çırpıcı Mahallesinde 17 Adet Sokak ve Veliefendi Mah.3 adet sokakta prestij kaplama yol yapılması” işinde teknik personel olarak görev yapan kişiler ile aynı olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesi, savcılık karşılaması 1 inci maddede belirtildiği gibidir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 25.maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

9- 569 sayılı ilamın 26 ıncı maddesiyle; Öztürk İnşaat Tur.Elektrik San.ve Tic.Ltd. Şti. yüklenimindeki “Seyitnizam Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde Teknik Personel olarak taahhüt edilen Elektrik Mühendisi Volkan Akgül’ün, yine aynı şirketin yükleniminde bulunan “Sümer Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde; aynı firmanın “Sümer Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde elektrik teknikeri olarak taahhüt edilen Murat Güven’in ise ilgili firmanın “Zeytinburnu İlçesi 1. ve 2.Bölge Dekoratif Aydınlatma Bakım ve Onarım Yapılması(l ve 2. Bölge ayrı ayrı ihale edilmiş)” işlerinde de elektrik teknikeri olarak taahhütname verdiği; “Seyitnizam Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işinde sözleşmesinde elektrik teknikeri çalıştırılma zorunluluğu bulunmasına rağmen taahhütname verilmediği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 26.maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

10- 569 sayılı ilamın 27 inci maddesiyle; Topyay Müh.İnş.Taah. Zeynel Abidin Topyay yükleniminde bulunan “Merkezefendi Mahallesi Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Telsiz Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Çırpıcı Mahallesi 17 Adet Sokakta Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Nuri Paşa Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması”, “Seyitnizam Merkezefendi Mahallesinde Dekoratif Aydınlatma Yapılması” işleri için verilmiş olan teknik personel taahhütaamesindeki kişilerin, aynı dönemdeki işler için aynı olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Bu itibarla, 569 sayılı ilamın 27.maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.12.2013 tarih ve 38104 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

admin

admin
GÜNCEL HABERLER , İDARE HUKUKU , Mahalli İdareler
Aralık 22, 2024
35 views

Belediyede Sözleşmeli Personel İstihdamı

Belediyede sözleşmeli personel istihdamı Kategori Diğer Sözleşmeli Personel Kanun / Madde(ler) 5393 / 49 Tarih 29/04/2011 Kaynak 32 sayılı bülten 61. sayfa Özet Ankara Üniversitesi Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesi…

admin
GÜNCEL HABERLER , İDARE HUKUKU , Mahalli İdareler
Aralık 22, 2024
64 views

Belediye Başkanının Sünnet, Nişan, Düğün Törenlerinde Altın Hediye Etmesi Mevzuata Uygun Değildir.

Belediye Başkanları örf adet gereği düğün nişan vb törenlere davet edilmektedirler…. Belediye Başkanının sünnet, nişan ve düğün törenlerinde altın hediye ettiği görülmüştür. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun…