Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
İDARE, KAYNAKLARIN ETKİN KULLANILMADIĞI GEREKÇESİ
İLE İHALEYİ İPTAL EDELEBİLİR Mİ?
I-GİRİŞ
Kamu iheleleri yapılırken belli başlı temel ilkelere uyulması gerekir.
4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde “Temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanununun ilgili maddesinden de anlaşılacağı üzere kamu idareleri bu ilkelere uymakla sorumlu tutulmuş, lakin bu sorumlulukların uygulama şeklinin ne olacağı yada uyulmazsa nasıl bir sorumluluk sahibi olacakları açık ve net bir sekilde belirtilmemiştir.
Bu taktirde dolaylı olarak, sorumlulukların tespit edildiği kanunların devereye gireceği sonucuna ulaşabiliriz.
Bilindiği üzere kamu personelinin mali sorumluluğu 5018 sayılı kanun gereğince, idari sorumluluğu 657 sayılı kanunla ve cezai sorumluluğu da Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre tespit edilmektedir.
Öte yandan, idare tarafından ihale sürecinde ihale ilkelerine uyulup uyulmadığını tespit etmek her zaman kolay olmayabilir.
Bu noktada, aşağıda yapacağımız açıklamaların konunun daha iyi anlaşılmasına katkıda bulunucağını düşünüyor ve konuyla ilgili açıklamalarımıza geçiyoruz.
II- İHALELERDE UYULMASI GEREKEN TEMEL İLKELER
A-SAYDAMLIK:
Kamu kurumlarınca yapılan ihalelerin saydam şekilde gerçekleştirilmesi esastır.
Gizli kapaklı, kamu oyunun bilgisi dışında ihale yapılmaması ve kamuoyunun yeterli ölçüde bilgilendirilesi gerekir.
İhale sürecinin; halkın ve isteklilerin önünde gerçekleştirilmesi anlamını taşımaktadır.
4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte, ihalelerin saydam şekilde gerçekleştirilmesi ile ilgili önemli bir aşama kaydedilmiştir.
B-REKABET:
İhalede rekabetin sağlanması; ihalede kullanılan yöntemle alakalı bir konudur. İhale usulu seçilirken her isteklinin katılabileceği ihale usülu tercih edilmelidir.
Buna ilave olarak, ihale şartnamesi hazırlanırken kasıtlı olarak rekabeti engelleyici düzenlemelerin ve şartların konulmaması gerekir.
C-EŞİT MUAMELE:
İhaleye katılan bütün isteklilerin ihaleyi yapan idare tarafından eşit şekilde muamele edileceğini bilmesi son derece önemlidir. Bu ilkenin önemli bir parçası da yurt dışından ihaleye katılanların herhangi bir negatif ayrımcılığa tabi tutulmadan, yerli isteklilerle aynı koşullarda ihalelere katılmasını garanti etmesidir.
D-GÜVENİRLİK:
İhalelerde yüksek meblağlar oluşmaktadır. Bu noktada yapılan ihaleye olan güven son derece önemlidir. İhaleye güven; esasında devlete olan güvenin bir parçasını oluşturmaktadır. Güvenilirlik ilkesinin sağlanabilmesi için, idareler tarafından, ilan yapıldıktan sonra, ihaleye katılıma kuralları, ihale usulü, tekliflerin türü, tekliflerin değerlendirilmesi gibi hususlarda değişiklik yapılmaması, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında mevzuat hükümlerine uygun davranılması, aynı şekilde isteklilerin de süreç içerisinde sundukları teklifleri geri almaması ve hatalı teklif verenlerin cezalandırılması gerekir.
E-GİZLİLİK:
İhalenin belli aşamalarının gizli şekilde yürütülmesi gerekir. Örneğin ihale bedelinin oluşması noktasında yaklaşık maliyet son derece önemlidir. Yaklaşık maliyet ihalenin gerçekleşeceği aşamaya kadar gizli tutulmalıdır.
F-KAMUOYU DENETİMİ:
İhalelerde kamuoyu denetimin sağlanması, ihale süreçlerinin kamuoyu önünde gerçekleşmesi şeklinde olacaktır. İlanın herkesin ulaşabileceği şekilde yapılması, sonucu ve itirazların da aynı şekilde, kamuya açık süreçleri içermelidir.
G-İHTİYAÇLARIN UYGUN ŞARTLARLA VE ZAMANINDA KARŞILANMASI:
İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasından kastedılen, idareler ihtiyaçlarını planlı programlı şekilde karşılamaları gerekmektedir.
Örneğin gıda maddesi alım işinde, yazın alınması uygun olan bir gıda için kışın ihaleye çıkılması durumdan hem şartlar uygun olmayacak, hemde zamanında karşılanmamış olacaktır.
H-KAYNAKLARIN VERİMLİ KULLANILMASI:
Kaynaklarin verimli kullanılmasından kastedilen ise, ihalesi yapılan işin en uygun fiyata satın alınarak, kamu kaynaklarının israf edilmesinin önüne geçilmesidir.
III-ÖRNEK OLAY (*)
Konunun daha iyi anlaşılması bakımından Kamu İhale Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2195 sayılı kararına göz atmak faydalı olacaktır.
“İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 08.04.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1656 sayılı Kurul kararının gereğinin yerine getirilmeyerek geçerli bir sebep olmaksızın ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, idarece ihalenin birinci kısmında, yaklaşık maliyetten % 20 indirim yapılan teklifle sözleşme imzalanmasına rağmen, ihalenin şikâyet konusu ikinci kısmında yaklaşık maliyetten %18 indirim yapmalarına rağmen söz konusu kalemin iptal edilmesinin uygun olmadığı, iptal gerekçesinin objektif olmadığı ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
…
Başvuru sahibi istekli tarafından sadece ihale konusu işin 2’nci kısmına teklif verildiği anlaşılmıştır.
26.04.2013 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin iptal gerekçesi “… tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda; ihalenin 2. Kısmı için geçerli kalan S.E.O.Taşımacılık İnşaat Temizlik Orman Ürünleri Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin idarece oluşturulmuş yaklaşık maliyete göre düşük olduğu ancak; Hastanemizce 13/12/2011 tarihinde 2011/183300 İKN ile yapılan “2012 Yılı 12 Aylık Diyaliz Hastaları ve Taşıma Hizmet Alımı” ihalesinde 1,06 TL birim fiyat üzerinden alım yapıldığı, ihale sürecinin uzaması nedeniyle Kamu İhale Kanunu’nun Doğrudan Temin Usulüne (22/d) göre yapılan alımlarda; 29/01/2013 tarihinde 0,94 TL birim fiyat, 26/02/2013 tarihinde 0,82 TL birim fiyat ve 29/03/2013 tarihinde 0,74 TL birim fiyat üzerinden alım yapıldığı,
bu fiyatlarla yapılan alımlara ait hizmetin ifası sonucunda herhangi bir sıkıntının yaşanmadığı ve işin sorunsuzca yürütüldüğü, bu ihaledeki teknik şartname ile daha önceki alımlardaki teknik şartnameler arasında önemli bir farklılık olmadığı tespit edilmiştir.
Bu ihalede geçerli teklif birim fiyatın 1,72 TL olduğu, bu fiyatında daha önceki alımlara göre aşırı yüksek olması nedeniyle kamu yararı gözetilerek ihalenin 2. Kısmına ait geçerli teklifin uygun bulunmadığına bu nedenle ihalenin iptaline” şeklinde belirtilmiştir.
İdarece ihalenin şikâyet konusu 2’nci kısmında yaklaşık maliyetin, ihale konusu işle iştigal eden 4 firmadan alınan tekliflerin aritmetik ortalaması bulunmak suretiyle birim kilometre başına 2,03 TL; 350.000 kilometre için de 710.500,00 TL olarak belirlendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde,
“(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.
(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,
d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,
Esas alınır.
(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir…” hükmü bulunmaktadır.
Aktarılan hükümler çerçevesinde, yaklaşık maliyetin hesaplanması idarelerin sorumluluğunda olup, hesabın sağlıklı şekilde yapılabilmesi için anılan Yönetmeliğin ikinci fıkrasında öngörülmüş olan yöntemler kullanılarak her türlü fiyat araştırmasının idarelerce yapılması gerekmektedir.
Bu kapsamda, idarece yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında, bahse konu Yönetmelik hükmünde yer alan yöntemlerden sadece piyasadan yapılan fiyat araştırması kapsamında elde edilen fiyat tekliflerinin aritmetik ortalamasının alınması yönteminin kullanılması suretiyle yaklaşık maliyetin belirlendiği, ihaleye verilen 4 tekliften 3’ünün yaklaşık maliyetten önemli ölçüde düşük olduğu dikkate alındığında, söz konusu idarece tekliflerin değerlendirilmesine ve ihalenin iptaline etki eden yaklaşık maliyetin yukarıda aktarılan Yönetmelikte belirtilen diğer yöntemler de kullanılmak suretiyle daha gerçekçi ve hassas şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, idarece ihalenin iptal kararının alınış şekli ve zamanı dikkate alındığında, iptal kararının Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” şeklinde yer alan hüküm doğrultusunda alındığı görülmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde “Temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, isteklilerce verilen teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin gerçekçi olmadığını gösterecek şekilde oluştuğu, söz konusu ihalenin idarece, 2’nci kısımdaki tek geçerli teklife ait birim fiyatın, daha önceki alımlara göre aşırı yüksek olduğu ve kamu yararının gözetildiği gerekçesi ile iptal edilmesinin, ihaleye verilen 4 tekliften 3’ünün yaklaşık maliyetten önemli ölçüde düşük olması hususu ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri de dikkate alındığında, sonuç olarak mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar veilmiştir.
IV-DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Yukarıda belirttiğimiz Kamu İhale Kurulu kararında, öncelikle idarenin yaklaşık maliyeti doğru olarak tespit etmediği tespiti yapılmıştır. Yaklaşık maliyetin doğru tespit edilmemesi, konunun idare tarafından yeterince ciddiye alınmadığının bir göstergesidir. Buna ilave olarak verilen fiyatların doğru olarak muhakeme edilmesini ortadan kaldırır.
Bununla beraber, idare yaklaşık maliyeti doğru tespit konusundaki hatasını, ihaleyi yüksek bedelle sonuçlandırmamak adına iptal etmiş ve kamu kaynaklarının etkin kullanılmama riskini ortadan kaldırmıştır.
İhale komsiyonu, bu ihaleyi iptal etmeyip ihaleyi gerçekleştirebilirdi ve belli miktarda kamu kaynağının dolaylı olarak etkin kullanılmamasına yol açabilirdi.
Buradaki üzerinde önemle durulması gereken konu, ihale ilkelerinin ve prosedürlerinin tam algılanması ve gerektiği zaman, kamu personelinin insiyatif kullanarak, ilkelerden ayrılma durumlarını ortadan kaldıracak işlemleri tesis etmeleridir.
Diğer önemli bir konu ise, kamu ihalelerinin ilkeler noktasındaki denetiminin daha yoğun şekilde yapılması gereğidir.
(*) Kamu İhale Kurulunun 21.05.2013 tarih ve 2013/UH.II-2195 sayılı kararı.
Ömer Köse
Muhasebat Başkontrolörü
adminEKAP NEDİR? KİK tarafında hazırlanan EKAP (Elektronik Kamu Satınalma Platformu) 01Eylül 2010 tarihinde devreye alınacaktır. Doğrudan alımlar (22/d) dahil olmak üzere tüm satın almalar ve ihaleller EKAP üzerinde yapılacağından bütün harcama…
adminGAYRİ SAHİH VAKIFLAR VE HAZİNENİN MİRASÇILIK DURUMU I. GİRİŞ Medeni Kanunun 385.maddesine göre mirasçısız ölen kişinin mirası devlete geçer. Bu genel hüküm vakıf malları için geçerli değildir. Çünkü Vakıflar Kanununun…
