Kamu İhale Kurumuna Yapılan İtirazen Şikayet Bedelinin Geri Alınması Mümkün Müdür?

• admin
• GÜNCEL HABERLER, İhale Mevzuatı, KAMU İHALE MEVZUATI
• Nisan 30, 2023
• 2 Comments

GİRİŞ

Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tamamlanması zorunlu idari başvuru yollarıdır. Bir başka deyişle şikayet yollarına başvurulmadan idare mahkemesine başvurarak hak aramak imkanı bulunmamaktadır.

 

4734 Sayılı Kanun kapsamında yapılan İhalelerde İdarenin hukuka aykırı işlemleri sebebiyle hak kaybına uğradığı , uğramasının muhtemel olduğu iddiasında bulunan istekliler veya istekli olabilecekler Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduklarında önceden belirlenmiş şikayet başvuru bedelini Kurum’un banka hesabına yatırmak zorundadırlar.

 

İtirazen şikayet için başvuru bedeli Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinde düzenlenen (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde düzenlenmiştir.

 

Söz konusu Kanun hükmünde;

“…2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin yüzdoksan Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin üçyüzseksenbir Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Dokuzbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onikibin yediyüzaltmışüç Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.”

Başvuru bedeli bir hizmet karşılığı olarak alındığı için adı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte mali literatürdeki niteliği itibariyle bir çeşit “harç”tır.

Konunun hukuk tekniği açısından önemi kadar, söz konusu başvuru bedellerinin mahkeme masraflarının 15-35 katı daha yüksek boyutlarında bir değer taşıması karşısında ekonomik boyutu da önem taşımaktadır.

İtirazen şikayet başvurunda bulunan ve KİK Karar’ı ile bu başvurularında haklı oldukları tespit edilenlerin Kamu İhale Kurumu’na yatırmış oldukları itirazen şikayet başvuru bedelinin hukuka aykırı işlem veya eylemde bulunan İdareye yüklenmesine karar verilmesinin gerektiği düşünülebilir ise de ; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda ve ikincil mevzuatta bu yönde bir düzenleme mevcut değildir. Bu durumda, Kamu İhale Kurumu bir mahkeme olmadığı için İdari Yargılama Usulü Kanununun 31 nci maddesi ve bu maddenin atıfta bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 413 ve devam eden madde hükümlerini uygulamak imkanı kalmamıştır.

Bununla beraber, isteklinin haklı çıkması halinde söz konusu bedelin iade edilmemesi, sebepsiz zenginleşme örneğidir.

İhalede istekli veya istekli olabileceklerin , ihale doküman satınalma bedeli , geçici teminat masrafı , belge temini masrafı , noter masrafı ve ihaleye katılım için gereken diğer masraflarının olduğu bir gerçektir. İhalenin kazanılması veya kazanılmaması halinde tüm bu masraflar kendi uhdesinde kalacaktır. İhale iş ve işlemlerinde hukuka aykırı ve kendileri açısından zarara yol açan veya açabilecek bir durum olmadığı sürece şikayet ve/veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması da söz konusu olmayacak ve bunun için şikayet başvuru bedeli ödenmeyecektir. Aksi halde ne olacaktır? İdarenin hukuka aykırı işleminden zarar gören veya görebilecek isteklinin itirazen şikayet başvurusunda bulunması ve bu başvurusu sonucunda iddialarının yerinde görülmesi ve/fakat düzeltici işlem de belirlenmemiş olması halinde, yatırmış olduğu itirazen şikayet başvuru bedelini geri alabilecek midir? Bu konuda aşağıdaki şekilde değerlendirme yapmak mümkündür.

Mahkemece haklı çıkan tarafa, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvuru bedelinin ödenmesi konusu, kanımızca söz konusu başvuru bedelinin mahkeme masrafı sayılıp sayılmamasına bağlıdır.

Konu idari yargıyla ilgili olduğu için öncelikle İdari Yargılama Usulü Kanununun içerisinde çözüm aramak gerekmektedir. İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 31 nci maddesi uyarınca, İdari Yargılama Usulü Hakkında Kanunda hüküm bulunmayan hususlarla bu arada yargılama giderleri konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.

Söz konusu yasanın 416 ncı maddesi uyarınca, mahkeme masraflarını peşin olarak ödeyen taraf haklı çıkarsa, bu masraf diğer tarafa yüklenir.

Mahkeme giderlerinin ayrıntıları söz konu yasada sayılmıştır. Bununla beraber, öğretide kabul edildiğine göre, “davanın açılmasından kesin hükme kadar tarafların harcadığı para tutarları yargılama giderleri” olarak kabul edilir. (İbrahim Topuz – Kadir Özkaya, Açıklamalı – İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Sf.696)

Kamu İhale Kurumuna itirazen başvuru bedelleri dava açılması için yapılması zorunlu olduğu, mahiyeti itibariyle de harç niteliğinde olduğu için mahkeme masrafı olarak kabul edilmelidir.

Bu durumda itirazen şikayet başvuru bedelleri ayrı bir dava açılmaksızın, konunun yargılandığı davada hükme bağlanarak mahkeme masrafları arasında gösterilip haksız çıkan tarafa yüklenebilir. Söz konusu bedelin istenebilmesi ayrı bir dava açmayı gerektirmemelidir. Ancak uygulamada bazı mahkeme kararlarında söz konusu giderin ayrı bir dava konusu olabileceği, aynı davada talep edilemeyeceği belirtilmektedir. Bu tür kararlara örnek olarak Ankara 16. İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarih ve E.2010/478 K.2010/482 sayılı kararı gösterilebilir.

Söz konusu karar, Kamu İhale Kurumuna itirazen başvuru bedelini bir mahkeme masrafı olarak kabul etmemektedir. Kuşkusuz bu yorum tarzı karşısında vatandaş, itiraz ve itirazen şikayet yollarını tamamlayarak ayrı bir dava açmak zorunda kalmakta, daha fazla emek ve zaman harcamaktadır. İdarenin ve mahkemenin iş yükü çoğalmakta yani vatandaşın işi zorlaştırılmaktadır.