Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
İhale Mevzuatı Açısından Bilgisayar Programı Alımlarının Hukuki Niteliği
Özet
4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı içerisinde geçen “bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri” ibaresinin içeriğinin açık ve net bir şekilde ortaya konulmaması ve de “mal” tanımı içerisinde geçen “taşınır ve taşınmaz mal ve haklar” ibaresinden sadece fiziki varlığı olan malların anlaşılması nedeni ile idarelerce bilgisayar programlarının niteliği hatalı bir şekilde hizmet olarak vasıflandırılarak hizmet alımı çerçevesinde alımı yapılmaktadır. Oysa ki hukuki niteliği itibariyle gayrimaddi bir hak olan bilgisayar yazılımlarının bu sebeple mal alımı çerçevesinde alıma konu edilmesi gerekmektedir.
Anahtar Kelimeler
gayrimaddi hak, fikri hak, lisans, yazılım alımı, bilgisayar programı alımı
1. GİRİŞ
Bilgisayar, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerek asli kamu hizmetlerinin gerekse bunların yürütülmesi için zorunlu yardımcı hizmetlerin ifası için kullanılmaya yaygın bir şekilde başlandığı günden yana belli bir konu ya da alanda özelleşmiş bilgisayar programları/yazılımları alımları da bilgisayar donanımının yanında zorunluluk arz etmiştir. Kamu alımlarını düzenleyen 4734 sayılı Kanun’un “tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “mal” ve “hizmet” tanımına yer verildiği halde, bilgisayar programları veya bilgisayar yazılımlarının hukuki niteliği hukuk sistemimizde tam olarak ortaya konulmadığı için uygulamada bilgisayar programları/yazılımlarının mal alımına mı yoksa hizmet alımına mı konu edilmesi gerektiği yönünde bir fikir birliği sağlanamamıştır. Esasen 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde hizmet tanımı altında “bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri” denilmek suretiyle alımın “hizmet” yönüne vurgu yapılmışsa da bu düzenleme Kanun’a tabi idarelerce her türlü donanım haricinde bilgisayar yazılımı alımı başta olmak üzere bilgisayar ve yazılım ile ilgili her türlü alımın hizmet alımı şeklinde gerçekleştirilmesi gibi hatalı bir uygulamaya sebebiyet vermiştir. Bu amaçla öncelikle bilgisayar programı, bilgisayar yazılımı gibi kavramların hukuki niteliğinin ortaya konularak akabinde bu unsurların alımının tabi olacağı hukuki statünün de belirlenmesi elzemdir.
2. TANIMLAR VE KAVRAMLAR
“Bilgisayar programı”, en geniş anlamda, donanım denilen bilgisayarın işletilebilmesi için hazırlanmış, doğrudan doğruya bilgisayara hitap eden talimatları ifade etmektedir. Makalenin başlığında ve metninde kullanılan “bilgisayar programı”, aslında daha üst kavram olan ve program ve belgeleri içeren “geniş anlamda yazılım” kavramının öğelerinden biridir. Bundan dolayıdır ki, “geniş anlamda yazılım” kavramı karşısında “dar anlamda yazılım” olarak da ifade edilen bilgisayar programları, çeşitli açılardan değişik ayrımlara tâbi tutulabilir. Bu programlar, öncelikle işletim (sistem) programı ve uygulama programı olarak ikiye ayrılmaktadır. İşletim programı, bilgisayarın işleyebilmesi için temeli oluşturan, bilgisayarı yöneten ve gözeten programdır. Bunlar, deyiş yerinde ise, bilgisayarı bilgisayar yapan, bilgisayar için olmazsa olmaz programlardır. Bunlar, bilgisayarın yapılanmasına göre, bilgisayara açılış komutu verildiği anda işlemeye başlar ve kapanış komutu verilene değin gereken tüm -merkezi ya da çevre- donanımların çalışmasından sorumludur. Ayrıca, onun, sistemin işlerliğini koruması için bakım programcıklarını gerektiğinde devreye sokma, değişik donanım ve programlar arasındaki arayüzlerin işlerliğini sağlama; nihayet, üzerinde uygulama programlarının çalışmasına hizmet etme işlevleri bulunmaktadır. Uygulama programlan ise, kullanıcı tarafından özgülendiği amaca uygun olarak verileri işleme işlevi görür. Öyleyse, denilebilir ki; işletim programının önceden belirlenmiş bir amacı bulunmakta iken, uygulama programı, sahip olduğu işlevler elverdiği oranda, kullanıcısının şu veya bu sorununu çözme amacı taşır. Ayrıca, programlar arasında, kullanıma hazır biçimde sunulup sunulmamasına göre, yaygın olarak standart program ve bireysel program ayırımı yapılmaktadır. Bu ayırımda, programın işletim ya da uygulama programı olması fark yaratmamaktadır. Belirli bir kullanıcının özel gereksinimleri için tasarlanarak hazırlanmış ya da standart programların büyük ölçüde değiştirilerek o kullanıcının özel gereksinimlerine uyarlanması için “bireysel program” ifadesi kullanılmaktadır. Buna karşılık, belirli bir kullanıcının gereksinimlerini hedef almadan, belirli bir sorun alanında çözüm yaratmak amacıyla önceden hazırlanarak piyasaya sunulan programlara “standart program” adı verilmektedir. Bu özelliği nedeniyle standart programlar konfeksiyon tarzında hazırlanmış programlar olarak da betimlenmektedir. Bu çalışmanın buradan sonraki bölümlerinde, kısaca programdan (ve yazılımdan) söz edilen her noktada dar anlamda yazılımın bir türü olarak “standart bilgisayar programı” kast olunmaktadır.[1]
“Gayrimaddi Mal”, maddi olmayan mal anlamına gelmekte olup taşınır ve taşınmaz gibi maddi varlıkları olmayan, taşınır ve taşınmaz mallardan farklı olarak elle tutulur gözle görülür fiziki gerçekliğe sahip olmayan, fikir ve sanat eserleri gibi gayri maddi varlığı bulunan malları ifade eder.
“Lisans Sözleşmesi”, maddi olmayan hukuki bir malın, bir ihtiranın[2] veya bir eserin, ücret karşılığında belirli bir süre kullanmak üzere bir başkasına devredildiği sözleşmeyi ifade eder.
“Telif Hakları veya Fikri Haklar”, bir eser üzerinde sahip olunabilecek maddi ve manevi hakların tamamını ve komşu haklarını ifade eder. Fikri mülkiyet, bir kişiye veya kuruluşa ait olan bir fikir ürünüdür; söz konusu kişi ya da kuruluş, sonradan, bunu serbestçe paylaşmayı veya kullanımını belirli biçimlerde kontrol etmeyi tercih edebilir.
3. BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ
Türk Eşya Hukuku sistemine göre mülkiyetin konusunu taşınmaz ve taşınır mal mülkiyeti teşkil etmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 704’üncü maddesi hükmüne göre, taşınmaz mülkiyetinin konusuna, arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler girmekte olup bu itibarla bilgisayar programlarının taşınmaz olarak kabulünün mümkün olmadığı açıktır. Ancak, TMK’nun taşınır mülkiyetini düzenleyen 762’nci maddesinden de bilgisayar programları gibi somut bir maddi varlığı olmayan “şey”leri[3] kapsayan açık bir ifade anlaşılamamaktadır.
Bu nedenledir ki, program oluşturulurken dayanılan algoritma bilgisinin hukuki koruma altına alınmadığı, bu bilginin kullanılmasının sonucu olarak öncelikle yaratıcısının kafasında biçimlenen yazılımın, bir edebî eserin yaratılış sürecine çok benzeyen bir süreçten geçtiğini, bunun sonucunda bir fikir olarak değil, fikrin bir ifade biçimi olarak özgün bir varlık kazandığını ileri sürülmekte; bu nedenle de bilgisayar programları edebî eserlere benzetilerek korunması gerektiğini savunulmaktadır. Nihayet bu son görüş izlenerek çeşitli hukuk düzenlerinde bilgisayar programlarının fikrî hak konusu olarak kabul edildiği ve kanunlaştırmalar yapıldığı gözlenmektedir.[4] Bu doğrultuda yukarıda yer verilen tanımlardan hareketle bilgisayar programlarının “gayrimaddi mal” olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
Nitekim 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) 1/B maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre, “Bilgisayar programı: Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını…” ifade etmekte olup fikir ve sanat eserleri hukukunun koruma alanına dâhil edilmiş bulunmaktadır. FSEK’na göre, çoğaltma hakkı, yayma hakkı, işleme hakkı, temsil hakkı, radyo ile yayın hakkı, pay ve takip hakkı olmak üzere çeşitli görünümleri olan malî haklar, hak sahibinin izni olmaksızın kullanılamazlar.
Fikir ve sanat eserleri hukuku tarafından korunan hakları bünyesinde toplayan hukukî durumun yani fikrî hak sahipliğinin ve dolayısıyla bu eserler üzerindeki hak ve yükümlülüklerin tümüyle devri söz konusu olmaz. Diğer bir deyişle, fikrî hak, sahibine sağladığı tüm hak ve yetkilerle mutlak bir biçimde devredilemez. Bir fikrî hakkın devrinden söz edildiğinde anlaşılması gereken, o hakkın konusu üzerindeki kullanma ve yararlanma yetkisinin üçüncü bir kimseye bırakılmakta olduğudur.[5]
Daha işlem hayatına girdiği ilk günlerden beri bilgisayar programlarının, lisans adı altında bir sözleşme metni ile devredilmekte olduğu bilinmektedir. Fakat bu adın sözleşmenin niteliğini belirlemeye yönelik olmadığı; program üreticisi tarafından hazırlanan bu sözleşmelere anılan adın koyulmasının, üreticinin özellikle program üzerindeki tasarruf olanağını tümüyle yitirmemek ve kullanıcıya kullanım kısıtlamaları getirmek amacı taşıdığı belirtilmektedir. Zaten, hukuk öğretisinde de, tarafların herhangi bir ad tercihinin, kural olarak sözleşmeye nitelik kazandırıcı etkisinin olamayacağı kabul edilir. Nitekim bu türden bazı sözleşmelerde “program lisansı”ndan söz edilse de, kimi sözleşmelere, “know-how sözleşmesi” ya da “know-how lisans sözleşmesi” gibi adlar takıldığı da görülmektedir. Bu örneklerin de gösterdiği gibi, bir sözleşmenin hukukî niteliği belirlenirken, taraflarca kullanılan sözcüklerden daha çok onların gerçek iradelerine bakılması gerekmektedir. [6]
Uygulamada lisans sözleşmesi olarak adlandırılan yazılım devri sözleşmesinde, süreli ve sürekli devir ayırımı yapılmaktadır. Süreli devir yapıldığında, sözleşmeye sürenin sona ermesi ile birlikte yazılımın ya kendisinden alındığı kişiye geri verilmesi ya da kullanıldığı sistemden bir daha yararlanılamayacak biçimde kaldırılması yönünde kayıt bulunmaktadır. Geri verme bakımından tartışma yapılmasa bile, yazılımın yok edilmesi bakımından tartışma yapılabilir. Şöyle ki, yazılımın “şey” olduğu kabul edilir ve bunun ortadan kaldırılması yükümlülüğü yerine getirilirse, klasik eşya hukuku kalıplarıyla düşünüldüğünde, tamamen ortadan kaldırılan programdan geriye üzerinde taşındığı ortam kalacaktır. Bu durumu, geçici olarak cismaniyet kazanmış olan bir fikrin, artık sonsuza değin varlığını yitirmesi olarak anlayabiliriz. Böyle anlaşılsa da, yazılımın sürenin bitiminde kullanıcının sisteminden kaldırılması yolunda akdi bir düzenleme bulunmasa bile, fikrî hak sahibinin, bu hakkına dayanarak aynı sonucu elde etmesi mümkündür. Bu halde, programın sürekli devrini amaçlayan bir sözleşme, öngörülen bu gibi kısıtlamalar nedeniyle tam anlamıyla satım sözleşmesi olarak nitelenemeyecektir. Bunun gibi, sadece kullanma (ve kimisinde yararlanma) hakkı veren borç ilişkileri ise (kira, hâsılat kirası, leasing gibi), malın kullanımım süre bakımından kayıtladıkları için programın sürekli devri sözleşmelerine doğrudan uygulanamazlar. Bu durumda, konuyu nitelendirecek olan hukuki statü, fikir ve sanat eserleri hukuku çerçevesinde değerlendirilebilecek bir ilişki, “lisans sözleşmesi” olmaktadır. Bununla birlikte, mevzuatta yer alan lisans sözleşmesi ile ilgili hükümler teslim ve ayıp konularında özel düzenlemeye yer vermediği, bu hususlarda en elverişli ve kapsamlı oldukları için taşınır satımı hükümlerine kıyasen başvurulabilmesi mümkün görünmektedir. Ekonomik bakış açısı ile bu tür sözleşmeler, bir şeydeki mülkiyeti devretmek ya da bir fikrî hakkı devretmek (ruhsata/izne bağlama) yerine programdan beklenen işlevlerin (ilgili olduğu sorunları çözme işlevleri) kullanılması yetkisinin devrini amaçlamaktadır. Her ne kadar yaygın uygulamaya göre sözleşmeye konan devir kısıtlamaları, genel işlem şartlarının kontrolü çerçevesinde geçersiz sayılsa da, burada fikir hukukunca korunan bir program bulunduğunda anılan kısıtlamaların sözleşmeselliğinin önemi yoktur. Çünkü FSEK’de öngörülen bu kısıtlamalar, gerek kullanıcıyı gerekse ondan programı devralanı bağlayıcı etkiye sahiptir. Bu nedenle, olayların çoğunda devredilen gayri maddi bir ürünün sorun çözücü işlevlerinin sorunların çözümünde kullanılması yetkisidir. Bu anlamda, bir yetki tanımanın ve bunun sınırlandırılmasının bir sözleşmeye konu edilmesi gerekmemesine karşın, burada taraflar arasında bir sözleşmeye konu edilmektedir. Bu sözleşme, şu durumda, gerçekte, programı kullanma yetkisinin sınırlandırması amacını taşımaktadır. Fakat bu anlayışla hareket edildiğinde dikkat edilmesi gereken, bir işin veya işlemin görülmesi amacıyla yetkilendirme değil, sahip olunan bir bilginin ivaz karşılığında kullanılması için verilen bir yetki söz konusudur.[7]
Ancak bunun yanında bilgisayar programlarını oluşturan kaynak/çekirdek kodların, yardımcı programlarının, arayüzlerin, know-how’un mülkiyetinin program sahibinde kaldığı, programın son kullanıcıya ulaştırılmasını sağlayan sözleşme ile son kullanıcıya devri gerçekleştirilen unsurun salt kullanım hakkı olduğu göz önüne alındığında, program üreticisi ile programı kullanan arasındaki hukuki ilişkinin kullanım hakkı haricinde kalan unsurları kapsamadığı açıktır. Bu durumda devri sağlayan sözleşmenin “lisans sözleşmesi” olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira lisans sözleşmesi, sözleşme konusu hukuki değer üzerinde kullanım hakkını da kapsayan çoğu durumda çoğaltma, yayma, dağıtma, gibi daha geniş kapsamlı bir kısım hakları da kapsamaktadır. Bu nedenle bilgisayar programlarının kullanım hakkının son kullanıcıya devrini konu edilen sözleşmelerin “kullanım hakkının devri/satımı” olarak nitelendirilmesi daha uygun olacaktır.
4. ALIMIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanun’a tabi idarelerce “bilgisayar programı”, “bilgisayar yazılımı”, “yazılım” gibi kalemlerin alımları “hizmet” olarak nitelendirilerek genellikle hizmet alımı şeklinde gerçekleştirilmektedir. Ancak her ne kadar uygulama yazılım alımları genellikle hizmet alımı şeklinde gerçekleştiriliyor olsa da gerçekte alıma konu edilen unsur yazılım hizmeti değil yazılımın kullanım hakkıdır.
Bu noktada bir ayrıma gidilmesi gerekmektedir. Eğer alıma konu edilen unsur genelin kullanımına sunulmuş olan ya da kişi veya kuruma özel olarak üretilmiş olsa dahi kaynak/çekirdek kod dâhil programı oluşturan tüm komut ve işlem satırlarının kısacası programın mülkiyeti satıcıya ait olacak ve de satım ile sadece o programın kullanım hakkının veya dağıtılması, çoğaltılması gibi işlemler için lisans hakkının devri amaçlanıyor ise bu durumda alıma ve sözleşmeye konu edilen unsurun programın malikine sağladığı “hak” olduğu açıktır. Ancak, alıma konu edilen unsur, salt alımı yapacak idarenin istekleri doğrultusunda münhasıran alımı yapan idare için, açık ya da lisanlı mevcut bir kaynak/çekirdek kod üzerine yazılmak ya da kaynak/çekirdek kodların dahi baştan yazılması suretiyle bir program yazılıp geliştiriliyor ve kullanıma hazır halde teslim ediliyor ise burada baskın unsur idare adına bir hizmetin ifası, bir işin görülmesi olduğundan ve neticede ortaya çıkan programın mülkiyeti bu surette idareye ait olacağından bu durumda 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında “yazılım hizmeti”nden söz edilecektir.
Borçlar Kanunu uygulamasında “hak”lar da somut bir fiziki varlığa sahip olmasalar da tıpkı “alacaklar” gibi “mal” olarak kabul edilmişlerdir. Bu nedenle “yazılım alımı” adı altında olsun veya olmasın bir yazılım programının kullanım veya lisans haklarının alımı suretiyle söz konusu programın idare bünyesinde kullanımı/kullanılabilmesi amaçlanıyor ise alım “mal” alımı olarak kabul edilerek ihale işlemleri buna göre yürütülmeli ve sonuçlandırılmalıdır.
Ancak alıma konu edilen unsur, bir yazılım programının kullanım veya lisans hakkının edinilmesi değil de var olan veya alınacak olan bir yazılımın, kullanım/lisans hakkının kapsamı altında kullanılması, geliştirilmesi, kiralanması gibi işlemler ise bu durumda 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında bir hizmet alımının söz konusu edildiği anlaşılmalıdır. Bu halde ihale işlemleri hizmet alımı esaslarına göre yürütülmeli ve sonuçlandırılmalıdır.
Esasen sorun 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı içerisinde geçen “yazılım hizmeti” ibaresinin içeriğinin açık ve net bir şekilde ortaya konulmamasından kaynaklanmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki mal tanımında taşınır mallar ve haklara yer verilmiş olup, gerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gerekse de ve özellikle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Hakkında Kanun hükümlerine göre “bilgisayar programı”, “yazılım” ve “yazılım ürünleri” mal kapsamında değerlendirilmektedir. Bunun yanında 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde de hizmet kapsamı içerisinde “yazılım hizmetleri”ne yer verilmiş bulunmaktadır. Bu tabirin “program”, “yazılım” veya “yazılım ürünleri”nden farklı bir tabir olduğu açıktır. Bunun yanında sözleşme/alım konusunun “mal alımı” değil “yazılım ürününün kullanım haklarının alımı” şeklinde düzenlenmesi hukuki düzenleme mantığı içerisinde daha uygun olacaktır.
“Kiralama” tabirini kullandığımız hallerde de her ne kadar alım konusu edilen unsur yine bir bilgisayar programının kullanım hakkı olsa da 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi düzenlemesinde “taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması” hizmet olarak nitelendirildiğinden bu durumda “hizmet alımı” söz konusu olacaktır.
Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği’nin 26’ncı maddesinde “bilgisayar yazılımları” maddi olmayan duran varlıklar olarak adlandırılmıştır. Yine Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “çeşitli hizmet alımları” başlıklı 46’ncı maddesinde “bilgisayar hizmet alımları (gayrimaddi hak olarak alınan yazılım ve donanımlar hariç)” ibaresine ver verilmekle burada da gayrimaddi hak niteliğinde olan yazılım kullanım hakkı/lisansı bilgisayar/yazılım hizmeti haricinde sayılmıştır.
Bu hükümlerden hareketle alım konusu edilen unsur yazılım programının kullanım hakkı/lisansı olduğu için bu alımın “mal” alımı olarak değerlendirilmesi, bu durumda da mal alımlarını düzenleyen hükümler gereği alım hakkında Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve eki belgelerin tatbik edilmesi bu doğrultuda da mal alımlarına ilişkin tip sözleşmelerin gerek doğrudan temin gerekse ihale usulü alımlarda kullanılması gerekmektedir.
Nitekim Analitik Bütçe Sınıflandırmasına İlişkin Rehber’de “03.7. Menkul Mal, Gayrimaddi Hak Alım, Bakım Ve Onarım Giderleri” başlığı altında “gayrimaddi hak alımları” içinde “03.7.2.01 Bilgisayar Yazılım Alımları ve Yapımları : Bilgisayarlar için kullanılacak olan hazır programların satın alma ve lisans bedelleri, bu programların güncelleme ve revizeleri, özellik ve kapasite artırımı için ödenecek bedeller ile yeni program yazdırılmasına ilişkin giderler bu bölüme kaydedilecektir.” hükmüne yer verilmiş olup alıma konu etmiş bulunduğunuz bilgisayar yazılımının bu kalemden gider gösterilmesi gerektiği açıktır. Bu amaçla da söz konusu alımın mal alımı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Aynı şekilde “Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği”nin 48’nci maddesinde “Maddi olmayan duran varlık, mal veya hizmet üretiminde veya ediniminde kullanılmak, üçüncü kişilere kiraya verilmek veya idarî amaçlar için kullanılmak üzere elde tutulan marka, isim, bilgisayar yazılımı, telif, patent, sınai ve işletme hakları gibi kalemlerdir. Maddi olmayan bir duran varlığın maliyeti, o varlığın satın alındığı veya üretildiği sırada yapılan nakit veya nakit benzeri harcama veya varlığın elde edilmesi için verilen kıymetlerin rayiç değeridir. Maddi olmayan bir duran varlık elden çıkarıldığı, kullanımı veya satışından hiçbir ekonomik fayda beklenmediği zaman hesaplardan çıkarılır.” hükmü yer almakta olup burada da görüldüğü üzere alımın döner sermaye bütçesinden gerçekleştirilmesi halinde de söz konusu alım, “maddi olmayan duran varlık” sıfatıyla mal alımı olarak gerçekleştirilmelidir. Bu durumda alım, “mal alımı” adı altında 267.01. kaleminden gider kaydedilecektir.
Bilgisayar yazılımları/programları 267 gayrimaddi hak alımları hesap kodunda hesaplara alınır. Taşınır Mal Yönetmeliği eki kod listesinde 267 Hesap Kodunun karşılığı bulunmamaktadır. Nitekim Taşınır Mal Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre, “taşınır” Eşya Hukuku’ndaki taşınır kavramından farklı olarak “çeşitleri ile kod numaraları Yönetmeliğe ekli Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B) bölümlerinde gösterilen taşınırları” ifade eder. Taşınır Kod Listesinin (A) ve (B) bölümlerinde “bilgisayar yazılımı/bilgisayar programı” adı altında herhangi bir tanıma yer verilmediğinden Taşınır Mal Yönetmeliği anlamında bilgisayar programı veya yazılımı bir taşınır türü değildir. Dolayısıyla Taşınır İşlem Fişi düzenlenmez ve taşınır kayıtlarına alınmaz.
5. SONUÇ
Borçlar Hukuku sistematiği içerisinde herhangi bir sözleşme tipi içersinde yer verilemeyen ve bu nedenle lisans sözleşmesine ilişkin hükümlere taşınır satımı hükümlerinin kıyasen uygulanması ile geçerlik ve yürürlük kazandırılan bilgisayar program alımları, hukuki nitelikleri itibariyle “gayrimaddi mal” statüsündedirler. Ancak üzerlerinde tesis edilen mülkiyet hakkının kapsamı bilinen anlamıyla taşınır mal mülkiyetinin sağladığından çok daha geniştir. Bu nedenledir ki bilgisayar programlarının alıma konu edilmesi halinde sözleşmenin konusunu programın mülkiyeti değil, kullanım hakkı teşkil etmektedir. Bu durumda alımı hukuki çerçeveye bağlayan sözleşmeyi belirleyici kılan unsur, bir işin veya işlemin görülmesi amacıyla yetkilendirme değil, kodlanmak ve işlem satırına dökülmek suretiyle bilgisayar programına dönüştürülmüş sahip olunan bir bilginin ivaz karşılığında kullanılması için verilen bir yetkinin söz konusu olmasıdır.
Buradan hareketle alıma konu edilen unsur genelin kullanımına sunulmuş olan ya da kişi veya kuruma özel olarak üretilmiş olsa dahi kaynak/çekirdek kod dâhil programı oluşturan tüm komut ve işlem satırlarının kısacası programın mülkiyeti satıcıya ait olacak ve de satım ile sadece o programın kullanım hakkının veya dağıtılması, çoğaltılması gibi işlemler için lisans hakkının devri amaçlanıyor ise bu durumda alıma ve sözleşmeye konu edilen unsurun programın malikine sağladığı “hak” olduğundan söz konusu alım “mal” alımı olacaktır. Nitekim 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki mal tanımından da aynı anlamı çıkarmaktayız. Ancak, alıma konu edilen unsur, salt alımı yapacak idarenin istekleri doğrultusunda münhasıran alımı yapan idare için, açık ya da lisanlı mevcut bir kaynak/çekirdek kod üzerine yazılmak ya da kaynak/çekirdek kodların dahi baştan yazılması suretiyle bir program yazılıp geliştiriliyor ve kullanıma hazır halde teslim ediliyor ise burada baskın unsur idare adına bir hizmetin ifası, bir işin görülmesi olduğundan ve neticede ortaya çıkan programın mülkiyeti bu surette idareye ait olacağından bu durum 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki “hizmet” tanımı bağlamında yer verilen yazılım hizmeti kavramına vücut vereceğinden bu halde söz konusu alım “hizmet” alımı olacaktır.
kaynak:Ömer Köse
Maliye Bakanlığı
Muhasebat Başkontrolörü
adminKAMU İHALE HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER 1.GİRİŞ 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde ihale işlemlerinde gözetilmesi gereken temel ilkeler aşağıdaki şekilde belirlenmiştir: “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde;…
adminMadde 54-Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler 54.1. İdareler tarafından mal alımı ihalelerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ve istenecek belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26 ncı ve 27…
