Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
Genel Hatlarıyla Devletin Hukuki Sorumluluğuna İlişkin İlkeler
İdarenin hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare, hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.
İdare, üstlendiği işlev nedeniyle idari işlem ve eylemleriyle toplum yaşamının bütününde faaliyetlerini yürütmekle yükümlüdür. O nedenle idare, kamu gücünün her günkü görünüşü olarak nitelendirilmektedir.
İdarenin, yürüttüğü faaliyetlerin çeşitliliği ve teknik nitelik taşıması nedeniyle, hizmet ve faaliyet alanları ayrı ayrı yasal düzenlemelere konu olmaktadır. Sonuçta idarenin hukuki sorumluluğu da, idari mevzuat çerçevesinde idare hukuku alanında geliştirilmiş bilimsel ve yargısal içtihatlarla belirlenmiştir.
İdarenin hukuki sorumluluğunun, özel hukuktaki gibi ayrı bir yasal düzenlemeye konu edilmeyip içtihatlarla belirlenmesi, zaman içinde insan hakları alanında gelişmelere paralel biçimde idare birey ilişkisinin yeniden tanımlanmasına da olanak sağlamaktadır.
İdare, faaliyetlerini tesis ettiği işlem ve icra ettiği eylemleri ile gerçekleştirmektedir.
İdari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk âleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflardır. Bugünkü toplantımızın konusunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “yaşama hakkı” başlıklı 2. maddesi bağlamındaki pozitif yükümlülükler ve devletin sorumlukları oluşturduğu için, idarenin idari işlemlerden değil, idari eylemlerden doğan hukuki sorumlulukları üzerinde duracağız. İdarenin, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan veya bir idari sözleşmeye dayanmayan her türlü faaliyeti (fizik alanında görülen iş, hareket ve çalışmalar) veya hareketsiz kalması idari eylem olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemlerin, hukuk âleminde değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamaları olmalarına karşın; idari eylemler, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuç doğurmaktadır.
“İdari eylem” kavramı; idarenin kamu hukuku alanındaki maddi fiil ve hareketlerini anlatır. Anılan kavram; kimi zaman idarenin bilerek ve isteyerek yapmış olduğu fiilleri, kimi zaman idare işlevini yerine getirirken iradesi dışında gerçekleşen olayları, kimi zaman da hareketsiz kalması sonucunda meydana gelen bir takım fiili durumları ifade eder.
Hareket, iş veya çalışma olarak beliren maddi fiil niteliğindeki idari eylemler yapıldıkları anda hukuki sonuçlarını doğurup tükenmesine karşın, hareketsiz kalma şeklinde beliren idari eylemler; idarenin harekete geçmesini ve sonuç almasını gerektiren durum devam ettiği sürece, fiili sonuçlar yaratmaya devam ederler.
İdari işlem ve eylemlerden doğan tazminat davalarında, işlem ve eylemin niteliği, idare işlevinin yerine getirilmesi sırasında icra (veya tesis) edilip edilmediği, her bir olayda ayrı ayrı, idare hukuku ilke ve kuralları gözetilerek değerlendirilir.
Bu bağlamda, bilimsel ve yargısal içtihatla geliştirilmiş olan idarenin sorumluluk sebepleri; hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk ve sosyal risk olarak sıralanmaktadır.
A-Hizmet Kusuru Kavramı ve Görev Kusuru
Hizmet kusuru kavramı, genel anlamda, bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık ve bozuklukları anlatır. Öğretide kabul gören tanımıyla, hizmet kusuru idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir kamu hizmetinin, ya kuruluşunda, düzenlenmesinde veya örgütlenmesinde, yapısında, personelinde yahut işleyişinde gereken emir ve talimatın verilmemesi, gözetim ve denetimin yapılmaması, hizmete ayrılan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken önlemlerin alınmaması, geç, zamansız davranılması… vb. şeklinde gerçekleşen birtakım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklikler arz etmesidir.
Hizmet kusuru kuramının doğması ve gelişmesinde, Roma Hukukundan beri özel hukuk sorumluluğuna temel olan kusur düşüncesinin büyük etkisi olduğuna kuşku yoktur. Ancak hizmet kusuru kuramı içinde yer alan kusur kavramının özel hukuktaki kusur kavramından daha değişik bir anlam taşıdığı görülmektedir. Gerçekten, özel hukuktaki kusur kavramı, kişiye bağlı, öznel bir durumu anlatır. Hizmet kusuru ise, hizmeti yürüten ajanların kişiliğinde ya da bu ajanların seçiminde beliren bir kusur değildir. Bu halde, kişi olarak kimse kusurlu olmayıp; kusur, hizmetin içinde, hizmetin kuruluş ve işleyişindeki düzensizliktedir. Dolayısıyla, hizmet kusurundan doğan zararı belli ajan veya ajanlara yükleyebilme olanağı yoktur. Ortada kime ait olduğu bilinmeyen sahipsiz, anonim bir kusur bulunduğu için, bunu doğrudan doğruya idarenin ve hizmetin kusuru sayarak, sorumluluğu idareye yüklemek en doğru yol kabul edilir.
Hizmet kusurundan söz edebilmek için iki şart gereklidir. Bunlar:
-Zarara yol açan etkinliğin, ayrılmasına olanak bulunmayacak biçimde kamu hizmetine bağlı olması ve
-Zararın ajan veya ajanların kişisel kusurundan değil, hizmetin kuruluş ve işleyişindeki düzensizlikten ileri gelmesidir.
İşte hizmet kusurunu, gerek özel hukukun kusura dayanan hukuki sorumluluk kavramından, gerek diğer idari sorumluluk kavram ve ilkelerinden ayıran ölçüt bu iki şartın varlığıdır.
Hizmet kusuru tüm kamu tüzel kişilerinin sorumluluğu yönünden geçerli bir kavramdır. Bu durum hizmet kusurunun organik yönden genelliğini gösterir.
Hizmet kusuru ile doğrudan doğruya sorumlu tutulan idare tüzel kişiliğidir. Zarar gören kişi için önce hizmeti yürüten ajana karşı dava açmak zorunluluğu yoktur. Başka bir deyişle, sorumluluğun önce ajana yöneltilmesi ve ancak ajanın ödemeye gücü yetmemesi (aczi) halinde idare patrimuanına başvurulması söz konusu değildir. Ajanın hukuki kişiliği ortada görünmez ve idare tüzel kişiliği içinde kaybolmuş durumdadır. Tek sorumlu süje idaredir. Anayasa’nın 129. maddesindeki kurala paralel olarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesinde, “Kişiler, kamu hukukuna tâbi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” denildiğine göre, ajanın hizmet kusuru teşkil eden eylemlerinden ötürü doğrudan doğruya idareye karşı dava açılması gerekliliği, pozitif hukukumuz yönünden de bir zorunluluk olarak belirmektedir.
Bir olayda hizmet kusuru vardır diyebilmek için, kusurun belli ajanlarda olmasına gerek yoktur. Dolayısıyla, hizmet kusurunu kanıtlama yönünden, kusuru işleyen ajanın bilinmesi, ortaya çıkarılması bir önem taşımaz. Çünkü hizmet kusuru nedeniyle yargılanan ve hakkında hüküm verilecek olan ajan değil, hizmettir. Kusurun, kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki düzensizlikte olduğunu kanıtlamak yeterli olup, ayrıca zararın belli bir ajanın kusurundan doğduğunu kanıtlamaya gerek bulunmamaktadır.
Uygulamada çoğu kez, zarara neden olan ajan veya ajanları tanıma olanağı bulunmadığı gibi, bu olanak bulunsa bile hizmet kusuru kavramının anonimliği ve nesnelliği nedeniyle durum değişmemekte; idare, ajanın kusurunu ileri sürerek, sorumluluktan kurtulamamaktadır. Ancak, idari sorumluluğa etkisi olmayan sübjektif kusur, ajan veya ajanların hizmete ilişkin, hizmetten ayrılmayan kusuru olup, bu noktada ajan yönünden kişisel kusur oluşturan halleri ayrık tutmak gerekir. Yani, ajanların kişisel kusurlarından ya da başka bir deyişle hizmetten ayrılabilen kusurlarından ötürü kural olarak, idare tüzel kişiliği sorumlu tutulamaz.
Görüldüğü üzere, hizmet kusuru, olaylara göre değişen, esnek bir kavramdır. Kamu hizmetlerinin kuruluş ve işleyişindeki her düzensizlik kesinkes idarenin sorumluluğunu gerektirmez. İdarenin sorumlu tutulabilmesi için, derecesi çeşitli koşullara göre değişen bir düzensizliğin varlığı aranır. İdari yargı yerleri, her somut olayda, kamu yararı, kamu hizmetinin yürütüldüğü koşullar, zararın niteliği ve zararla kusur arasındaki ilişkinin derecesi gibi unsurları göz önünde bulundurarak saptanan kusurun tazminatı gerektirip gerektirmeyeceğini serbestçe takdir eder. Bu durum, hizmet kusurunun olaylara göre değişen, esnek bir sorumluluk kavramı olduğunu ortaya koymaktadır.
Hizmet kusurunun bir diğer görünüm şekli de “görev kusuru”dur. Görev kusuru, ajanın “idari” bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve gereklerine, artık hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, ferden kendisine atıf ve izafe edilemeyecek boyutlarda ve biçimde aykırı davranışları olarak ifade edilmektedir. Bunların hangi tutum ve davranışlar olacağı, her olayda, söz konusu kamu görevlisinin, mevkiine, yeteneklerine, görevin türüne, yetki ve sorumluluğuna, mevcut hizmet koşullarına, İdare Hukukunun genel ve özel esaslarıyla, tüm bu kural ve etmenler karşısında kendisinden neyin beklenmesi gerektiğine göre tartışılıp belirlenecektir.
Hizmet kusuru oluşturan durumlar, hizmetin kötü işlemesi, hizmetin işlememesi ve hizmetin geç işlemesi olmak üzere üçe ayrılır.
Hizmet kusuru kuramının en eski ve en yaygın uygulama şekli olan “hizmetin kötü işlemesi” halinin somut olarak sınırlarını çizebilme olanağı yoktur. Kamu hizmetlerinin çok çeşitli ve değişken nitelikte olması nedeniyle, bu halin bir formül içine sığdırılabilmesi güçtür. Bir kamu hizmetinin iyi işleyip işlemediği, ancak olayın ve hizmetin niteliği, idarenin sahip olduğu araç ve olanaklar, zarar görenin durumu, zaman ve yer koşulları ve yerine göre değişen bazı koşullar göz önünde bulundurularak, her olay için somut olarak değerlendirilebilir.
Bilindiği gibi, kamu hizmetlerini yürütmekle görevli olan idare, bu görevi yerine getirebilmek için birtakım idari yetkilerle donatılmıştır. Hukuk kuralları, bazen, idareye belli nedenler karşısında belli bir etkinliğe girişme zorunluluğu yükler. Bu durumda idarenin bağlı yetkisi vardır denilir. İdare, yeterli olanaklara sahip bulunduğu halde kullanmak zorunda olduğu böyle bir yetkiyi kullanmamak ve harekete geçmemek suretiyle bir zarara sebebiyet verdiğinde, kural olarak bu zararlı sonuçtan sorumlu tutulur. İşte, hizmetin işlememesi, önce, bir bağlı yetkinin kullanılmaması, bu yetkinin karşılığı olan ödevin yerine getirilmemesi durumunda görülür. Hukuk kuralları bazen de idareye bir hareket serbestîsi tanırlar. Bu durumda idare yine belli bir etkinliğe girişmeye, belli bir işlem veya eylem tesisine yetkilidir. Ancak bu yetkinin kullanılması bir zorunluluk olmayıp, bütünüyle idarenin takdirine kalmıştır. İdare harekete geçip geçmemekte serbesttir. Bu nedenle harekete geçmemesi kanunsuzluk oluşturmaz. Takdir yetkisi diye tanımlanan bu serbestinin varlığı, gerçekte idareyi sorumluluktan kurtaran bir neden olarak düşünülemez. İdari yargı organı gerektiğinde takdir yetkisine dayanarak harekete geçilmemiş olmasını da bir hizmet kusuru sayabilir. Ancak bu konuda kesin bir kural koyabilme olanağı yoktur. Yargı organı, her somut olay için değişik etkenleri göz önünde bulundurarak, hareketsizliğin bir hizmet kusuru oluşturup oluşturmayacağını serbestçe değerlendirmek durumundadır.
İdare, kamu hizmetlerini yürütme ödevini, ancak maddi olanakların elverdiği oranda yerine getirebilir. Bu nedenle; tesis, araç, gereç, personel, ödenek, vb. olanakları göz önünde bulundurmadan her hareketsizliği hizmet kusuru saymak, çoğu kez kamu yararı ile bağdaştırılması güç bir sonuç doğurur. Nitekim Anayasa’nın 65. maddesinde de “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” denilmektedir. İdare, bağlı yetkiye de takdir yetkisine de sahip olsa, olanaklarının üstünde hizmet görmeye zorlanamaz.
Gerçekte bir hizmetin hangi durumda geç, hangi durumda olağan hızla işlemiş olduğunu kestirmek son derece güç bir konudur. Hizmetin ne kadar süre içinde görüleceği pozitif hukuk kuralları ile düzenlenmiş ise, gecikme olup olmadığını saptamak oldukça kolaydır. İdare mevzuatın gösterdiği süreyi özürsüz olarak aştığında, hizmetin geç işlediği sonucuna varılabilir. Ancak, uygulamada genellikle, hizmetin görüleceği sürenin yazılı kurallarla düzenlenmediği gözlenmektedir. İşte sorunun güçlüğü de bu alanda belirir. İdari yargı organı, böyle durumlarda hizmetin türüne, idarenin sahip olduğu olanaklara ve olayın özelliklerine göre, işin gerektirdiği çabukluğun gösterilip gösterilmediğini araştırmak zorundadır.
Hizmetteki gecikme normal idari uyanıklık ölçüleri içinde kalmış ise, bunun bir hizmet kusuru olarak nitelendirilmesine olanak yoktur. Bilindiği gibi, kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında tedbirli ve uyanık olmak idare için bir zorunluluktur. İdare, pozitif hukuk kuralları kadar kamu yararı ve hizmet gereklerini de göz önünde tutmak ve bunları birlikte değerlendirmek durumundadır. Bu zorunluluk da, çoğu kez hizmetin işlemesinde bir gecikmeye, yavaşlığa yol açar. Ancak, böyle bir gecikmeden ötürü idareyi sorumlu tutmanın kamu yararı ile bağdaşmayacağı açıktır. Sorumluluğu doğuran gecikmeyi, idarî uyanıklığın olağan sonucu sayılamayacak bir düzeyde aramak gerekir.
Hizmet kusurunun varlığı aranırken gözden uzak tutulmaması gereken önemli bir unsur da zarar görenin kusurlu tutum ve davranışlarının olaya etki derecesidir. Zarar gören kişi hizmetle zarar arasındaki nedensellik bağını ortadan kaldıracak derecede zararın doğumuna etkili olmuş ise kuşkusuz, hizmet kusurundan, daha doğrusu idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemeyecektir. Ancak, zarar görenin eylemi zararın oluşmasına bir dereceye kadar etkili olduğunda sonuç değişir. Bu durumda, koşulları varsa yine hizmet kusuru yargısına varılabilmekte, ancak birlikte kusur (müterafik kusur) nedeniyle tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir.
B-Kusursuz Sorumluluk
Hizmet kusuruna dayanarak, idarenin işleyişinden doğan zararların karşılanabilmesi için idarenin kusurlu olduğunun kanıtlanması gerekir. Özel hukuk sorumluluğu olan kusur sorumluluğu, aynı zamanda idarenin başlangıçta tek sorumluluk haliydi. Sosyal hukuk devletinin bir uzantısı olarak idarenin ifa ettiği kamu hizmetlerinin artması ve daha da karmaşık hale gelmesi nedeniyle kusura dayanan sorumluluk eksik hale gelmiştir. Bu nedenle kişilerin, idarenin etkinliklerinden dolayı uğradıkları zararları her zaman kusurlu davranışa dayandırma zorunluluğu bir tarafa bırakılarak, meydana gelen zararın idarenin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın karşılanması yoluna gidilmeye başlanmıştır ki, bu sorumluluk haline kusursuz sorumluluk denilmektedir. Kusursuz sorumlulukta idare, adeta genel bir teminatçı veya sosyal sigortacı kimliğine bürünmektedir.
Gerçekten kusursuz sorumluluk ilkesi, tüzel kişilerin tazmin sorumluluğu ile uyumlu olduğu kadar idari sorumluluğun temeline de uygundur. Şöyle ki, idari kusur kavramı ne denli nesnel sayılırsa sayılsın yine de kökeninde idare ve personelinin eylem ve işlemlerindeki hata ve noksanları ifade eder. Oysa kusursuz sorumlulukta sadece zarar görenle meydana gelen zararın niteliği ve niceliği ile illiyet bağı göz önüne alınarak idareye tazmin borcu yüklendiğinden, idari sorumluluğun temeli olan fırsat ve imkân eşitliği gerçekleşmektedir.
Özellikle 1961 Anayasasından sonra idare hukukunda kusursuz sorumluluk uygulaması hızla artış göstermiştir. 1961 Anayasasının 114. maddesinde, idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararları ödemekle yükümlü oldukları kuralına yer verilmiştir. 1982 Anayasasının 125. maddesinde yer alan hüküm, hem hizmet kusurunu hem de kusursuz sorumluluğu kapsar nitelikte olması nedeniyle özellikle kusursuz sorumluluğun dayanağını oluşturmaktadır.
Kusursuz sorumluluğun bulunduğu hallerde, hizmet kusuru veya şahsi kusurdan farklı olarak kusurun varlığının kanıtlanmasına gerek yoktur. Burada, sadece idari eylem veya işlemden kaynaklanan zararın varlığının kanıtlanması yeterli olacaktır. İdarenin hukuka uygun davranmış olması tazmin sorumluluğunu kaldırmaz. Bu yönü itibariyle kusursuz sorumluluk kişilerin lehine bir kuram olmaktadır.
C- Sosyal Risk İlkesi
Sosyal risk kuramının idari hasar kuramının evrimi sonunda kollektif bir sorumluluk temeli olarak ortaya çıktığı görülüyor. Sosyal risk kuramını idari riskten ayıran temel özellik, sosyal riskin nedensellik bağını gerektirmemesine dayanır. Gerçekten, idari riskten söz edebilmek için zararlı sonuçla idari etkinlik arasında doğrudan bir ilişkinin, yani nedensellik bağının varlığı şart olduğu halde, sosyal risk yönünden böyle bir ilişkiye gerek yoktur. Hatta sosyal risk, özellikle nedensellik bağının bulunmadığı idari olaylarda söz konusu olabilir.
Sosyal risk de idari risk gibi toplum yararı için, daha doğrusu kamu yararı uğruna ortaya çıkan özel ve olağandışı bir zarar olduğundan; hakkaniyet ve nasafet kuralları ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi uyarınca, bunun toplum kasasından tazmini gerekli görülür. Demek ki, iki hasar kavramı arasında teknik yönden (nedensellik bağının olup olmaması yönünden) ayrılık olmakla birlikte, dayandıkları hukuki temel konusunda bir özdeşlik bulunmaktadır.
Sosyal risk kuramı, özellikle son 10-15 yıllık dönemde terörden zarar görenlerin bu zararlarının karşılanması amacıyla genişleyen bir uygulama alanı bulmaktadır. Danıştay, nedensellik bağının varlığına gerek duymadan, zararın “kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında doğmuş olması” gerekçesine dayanarak, sosyal hasar niteliğindeki zararların toplum kasasından tazminine hükmetmektedir. Bu tür olaylarda, Danıştay 10. Dairesi’nin sosyal risk ilkesine dayanarak 1993 yılından beri tazminata hükmettiği; bu kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da tartışmasız olarak paylaşıldığı görülmektedir.
Türk idari yargısının ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin karar ve içtihatları ile somutlaşan sosyal risk ilkesi, yasama organı için de yol gösterici olmuş ve 2004 yılında 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kabul edilmiştir. Bu Yasa pek çok açıdan eleştirilmekle birlikte, terör nedeniyle oluşan zararların karşılanmasında yargıya başvurulmaksızın idare ile zarar gören yurttaşın uzlaşmasına imkân veren bir idari usulü getirmiş olması bakımından da bir ilki teşkil etmesi nedeniyle önemlidir.
Gerek bu Yasa, gerekse İdari Yargılama Usulü Kanununda 2003 yılında yapılan değişiklik ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesini gerektiren nedenler arasında sayılmış olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının idarenin hukuki sorumluluğu alanının da düzenlenmesinde etkili olduğunu göstermektedir. Bu da yargı düzenimizin evrensel normlara uyumu açısından tabii ki çok olumlu bir gelişmedir.
Konuşmam sırasında idarenin hukuki sorumluluğuna ilişkin ilkelerden söz ederken tekrarı engellemek amacıyla örnek vermekten bilhassa kaçındım. Bugün ve yarın benden sonra konuşacak Danıştay mensubu meslektaşlarım örnek davalardan bahsederek bu eksikliği tamamlayacak ve konunun daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaklardır.
kaynak:www.anayasa.gov.tr/files/insan…/ym…/berberogludevletinHukukiSorumlulugu
adminİnşaat İşlerinde Hasılat Paylaşımı Yöntemi Örnek Uygulama Yüklenici (müteahhit) (A) Ltd.Şti.ile Arsa sahibi (B) Ltd.Şti.arasında, arsa sahibinin aktifinde duran varlıklarda 1.600.000 TL bedelle kayıtlı arsası üzerinde, her biri 155 m2…
adminT.C. MALİYE BAKANLIĞI Muhasebat Genel Müdürlüğü 13.10.2010 * 13828 Sayı :B.07.0.MGM.0.45/210-01 Konu : Emaneten yapılan tahsilat ve ödeme Bakanlığımız teftiş ve denetim elemanlarının, bazı saymanlıkların muhasebe işlemlerine ilişkin yaptıkları…
