Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
4734 Sayılı Kanun’un 3-e Maddesi Kapsamında Yapılabilecek Alımlar
Özet
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinde “istisnalar” başlığı altında, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere Kanun’a tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine yer verilmiştir. Kanun’un 3’üncü maddesinin (e) bendinde de ismen belirtilen bazı kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmetler, istisna kapsamına alınmıştır. Hangi kamu kurumlarınca üretilen hangi mal ve hizmetlerin istisna edildiği 3/e maddesinde sayılmış olsa da burada sayılan kamu kuruluşlarınca bizzat üretilen mal ve hizmetlerin neler olduğuna dair açık bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle idarelerce maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarınca bizatihi üretilmeyen mal ve hizmetlerin de 3/e maddesi kapsamında alıma konu edildiği görülmektedir. İşbu makalede bu durum hukuki neticeleri ile birlikte değerlendirilmiştir.
Anahtar Kelimeler
3/e maddesi, istisnai alımlar, Kamu İhale Kanunu istisna hükümleri
1. GİRİŞ
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tâbi olmayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini gösteren istisnaya ilişkin hükümleri Kanun’un 3’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Kanun’un 3’üncü maddesinin (e) bendinde, kuruluş kanunları gereği ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca doğrudan üretilen mal veya sunulan hizmetler ile yine kuruluş kanunları gereği kamu kurum veya kuruluşlarınca ıslah-rehabilitasyon, meslek edindirme, eğitim-deneyim kazandırma amaçlı veya deneysel amaçlı üretim gibi amaçlarla kurulmuş bulunan atölye veya işliklerde üretilen mal ve hizmetin istisna kapsamında alıma konu edilebileceği hususu düzenlenmiştir. Ancak ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca bizatihi üretilen mal ve hizmetlerin neler olduğu konusunda hukuki düzenleme yönünden bir boşluk olup bu nedenle idarelerce, maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarınca bizzat üretilmeyen mal veya hizmet alımlarının da bu bent dâhilinde alıma konu edinildiği görülmektedir.
2. KANUN’UN 3/E MADDESİNİN GETİRDİĞİ İSTİSNAÎ ALIMLAR
4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi hükmünden hareketle; 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kuruluşların;
– Adalet Bakanlığı’na bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri, işyurtları kurumları,
– Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu’na bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları,
– Millî Eğitim Bakanlığı’na bağlı üretim yapan okullar ve merkezler,
– Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na bağlı enstitü ve üretme istasyonları, (Bakanlığa bağlı enstitü ve üretme istasyonu niteliği taşımayan Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü 3/e kapsamında yer almamaktadır. bu kuruluşlar üretici olduklarından 3/a maddesi kapsamında kendilerinden alım yapılabilecektir.)
– Başbakanlık Basımevi İşletmesi,
tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan,
– Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsü’nde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü’nden,
– Yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nden,
– Akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nden
yapacakları alımları ile
– Araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu’ndan,
yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları,
– Et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü’nden,
– Ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan monoblok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü’nden
yapacakları alımlar, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere 4734 sayılı Kanun’un hükümlerine tâbi olmayacaktır.
Kanun’un geçici 4’üncü maddesinin (c) bendine göre, Kanun’un 3’üncü maddesinin (e) bendi gereğince yapılacak alımlarda uygulanacak esas ve usuller Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenebilecektir. Nitekim bu konuda 24/04/2009 tarihli ve 27209 sayılı Resmî Gazete’de “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü Maddesinin (e) Bendine Göre Yapılacak Alımlarda Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun’un 3’üncü maddesinin (e) bendine göre yapacakları mal ve hizmet alımlarında uygulayacakları usul ve esasları belirlenmiştir.
3. 3/E MADDESİ GEREĞİ İSTİSNAÎ ALIMLARDA ÖLÇÜT
4734 sayılı Kanun’un 3/e maddesindeki düzenleme gereği, Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğü ve Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü’nden alımı yapılabilecek mal ve hizmetle açık bir şekilde ismen belirtilmiş bulunduğu için bu kuruluşlar ve bu kuruluşlardan alımı yapılabilecek mal ve hizmet alımları açısından bir sorun yoktur.
Yukarıda söz konusu edilen Yönetmeliğin “temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında, “Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri, işyurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım ve Köyişleri Bakanlığına bağlı enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından, bizzat üretilen mal ve hizmetlerin neler olduğuna ilişkin bilgileri içeren listeler ilgili Bakanlık veya üretimi gerçekleştiren kuruluş tarafından Kurumun belirlendiği esaslara uygun olarak Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanır. İlgili bakanlık veya üretimi gerçekleştiren kuruluş bu listeleri yeni üretimlerine bağlı olarak günceller. İdarelerin talebi veya projelendirmesi sonucu özel imalat olarak bizzat üretilen mal ve hizmetlerin listelerde yer alması zorunlu değildir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Yönetmeliğin geçici 1’inci maddesinde “Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve Kurum tarafından öngörülen süre içinde ilgili Bakanlık veya üretimi gerçekleştiren kuruluş tarafından 5 inci maddenin beşinci fıkrası gereğince hazırlanacak listelerin Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanmasına kadar bu Yönetmelik kapsamında alım ve satım yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Ancak bugüne kadar Kanun’un 3/e bendine tabi idarelerin bu bent kapsamında bizatihi kendilerince üretilen mal veya hizmetlerin listesi Yönetmeliğin yukarıda bahsedilen hükmüne rağmen öngörülmediği gibi “bizzat üretilen mal ve hizmetler”in neler olduğuna ilişkin bilgileri içeren listeler ilgili Bakanlık veya üretimi gerçekleştiren kuruluş tarafından belirlenerek Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanmış da değildir. Bu eksiklik 3/e maddesinde yer alan ve bu kapsama giren “ilgili kuruluşlarca bizzat üretilen mal ve hizmetler” yönünden alıma engel teşkil edecek bir unsur olarak görünse de Yönetmeliğin geçici 1’inci maddesi gereği eksikliği bertaraf etmektedir.
Bu haliyle 4734 sayılı Kanun’a tabi olarak ihale/alım gerçekleştiren idarelerin hangi mal veya hizmetleri ilgili kuruluşlarca “bizzat üretilen mal ve hizmet” adı altında 3/e kapsamında alabileceklerine dair bir müphemiyet söz konusudur.
Bu nedenledir ki alımın gerçekleştirilmesi aşamasında, alıma konu mal veya hizmetin 3/e kapsamında bulunan Kurumlarca bizzat üretilen mal veya hizmetler olduğunun tespit edilmesi ve bu hususun alım dokümanı kapsamında belirtilmesi önem arz etmektedir. Bu husus ortaya konulmadan 3/e bendi kapsamında alım yapılmasının hukuki dayanağının var olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Zira 3/e bendindeki düzenlemenin amacı, meslek edindirme, topluma kazandırma, âtıl işgücünden yararlanma, eğitim-deneyim kazandırma amaçlı veya deneysel amaçlı üretim gibi amaçlarla kurulmuş bulunan atölye veya işliklerde üretilen mal ve hizmetin piyasaya arzı ile ekonomiye kazandırılması, bu üretim faaliyetleri neticesi ortaya çıkan nihai mamulü ekonomiye kazandırmak suretiyle israfı önlemek ve kaynakları verimli kullanmaktır. Yine bu sayede hem söz konusu kurumların faaliyet ve hizmetlerini daha iyi ifa edebilmeleri için gelir elde etmeleri hem de üretim faaliyetine bizzat katılan kimselere gelir temin etmesi amaçlanmaktadır.
Aksi bir halin kabulü, bu kurumları kâr amacı güden iktisadi ticari işletmeler olarak değerlendirmek olacaktır ki bu durumda işin Vergi Hukuku, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunu ilgilendiren boyutu devreye gireceği gibi söz konusu kurumları, gerçek ve tüzel kişiliği haiz ticari işletmelerle ticaret hukuku çerçevesinde rekabet etme zorunluluğu doğuracaktır ki bu da bizi bu halde söz konusu Kurumların ihalelere katılabilmeleri neticesine götürür. (ki bu da mümkün değildir)
Netice itibariyle, 4734 sayılı Kanun’un 3/e maddesinde zikredilen Kurumlarca bizatihi üretilmeyen ve bu Kurumlarca bizzat üretildiği alımı yapan idarece alım dokümanı kapsamında ortaya konmayan mal veya hizmet alımlarının 3/e kapsamında alınması mevzuata aykırı işlem tesis edilmesi anlamına gelecektir. Bu durumda ortada kamu zararı söz konusu olmasa dahi idari (disiplin) sorumluluğunu gerektirir bir durum vardır. Zira 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinden hareketle, ihale yetkilisi, ihale komisyon başkanı ve üyelerinin ve de ihale sürecinin her aşamasında görev alan ilgililerin, görevlerini kanuni gereklerine uygun olarak yapmadıklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuat hükümleri gereğince disiplin cezası uygulanacaktır.
Söz konusu alımın bir kamu kurumundan yapıldığı göz önüne alındığında, alımı yapan ilgilinin kendisine veya bir başkasına bir menfaat sağlama ihtimalinin düşük olduğu ileri sürülse de neticeten ortada mevzuata aykırı bir alım gerçekleştirilmiş olması hali vardır. Bu haliyle alım usulsüzdür. Bu durumda gerçekleştirme görevlisi de alıma onay veren ihale yetkilisi de sorumlu olacaklardır.
Bunun yanında söz konusu mevzuata aykırı surette yapılan alımın bedeli, rayiç fiyatın üzerinde ise ve/veya ihale edilmesi suretiyle alınması halinde daha ucuza temin edilmesi muhakkak ise bu durumda alım bedeli ile rayiç fiyat arasındaki fark kadar kamu zararının doğduğu şüphesizdir. Zira 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine göre, “iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” kamu zararı teşkil etmektedir.
4. SONUÇ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun’un 3’üncü maddesinin (e) bendine göre yapacakları mal ve hizmet alımlarında uygulayacakları usul ve esasları belirleyen “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü Maddesinin (e) Bendine Göre Yapılacak Alımlarda Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin” 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında, bizzat üretilen mal ve hizmetlerin neler olduğuna ilişkin bilgileri içeren listelerin ilgili Bakanlık veya üretimi gerçekleştiren kuruluş tarafından Kurumun belirlendiği esaslara uygun olarak Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanacağına ilişkin hükme rağmen bu konuda bugüne kadar herhangi bir düzenleme yapılmamış olması nedeni ile hangi mal veya hizmetlerin ilgili kuruluşlarca bizzat üretildiğinin bu madde kapsamı altında alım yapacak olan idarelerce res’en gözetilmesi gerekmektedir. Bu amaçla Yönetmeliğin 5’inci maddesinde bahsi geçen listeler, Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayımlanacağına kadar, Kanun’a tâbi idarelerin bağlı veya ilgili bulunduğu Bakanlık düzeyinde ya da bu mümkün olmaz ise idare bünyesinde bu hususta izlenecek yöntemin tespit edildiği iç hukuki düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
Söz konusu düzenleme eksikliğinin farkına kimi idarelerce varılmış ve gerekli önlemler alınmıştır. Nitekim Milli Eğitim Bakanlığı Yatırım ve Tesisler Daire Başkanlığı’nın “Onarım Teklifleri ve Harcamalarda Dikkat Edilecek Hususlar” konulu 2007/17 sayılı Genelge’sinde “Onarım ödeneği tahsis edilen okul ve kurumların; gereksinim duydukları mal ve hizmetlerin, Kamu İhale Kanununun 3-e maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlardan satın alınabilmesi, satın alınacak mal ve hizmetlerin bu kurum ve kuruluşlar tarafından bizzat üretilmesi koşuluna bağlanmıştır. Kamu İhale Kanununun 3-e maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlar tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetlerin satın alınmasına karar verilmesi halinde; 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı resmî gazete’de yayımlanan ‘4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin (e) Bendine Göre Yapılacak Alımlarda Uygulanacak Esas ve Usuller’e uygun işlem yapılması gerekmektedir.” hükmüne yer verilmiş olup, 4734 sayılı Kanun’un 3/e maddesine göre alım yapılması halinde, 3/e maddesinde belirtilen ilgili kurum ve kuruluşlarca bizzat üretilen mal ve hizmetin satın alınması gerektiği ifade edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’a tabi tüm idarelerin, 3/e maddesi kapsamında yapılacak alımlarda önem arz eden bu hususu yani 3/e maddesinde belirtilen ilgili kurum ve kuruluşlarca bizzat üretilen mal ve hizmetin satın alınması gerektiği hususunu dikkate alarak buna göre alıma çıkmaları gerekmektedir. Aksi halde idari (disiplin) sorumluluğunun yanı sıra kamu zararının doğması da ihtimal dahilindedir.
adminHizmet Alım Sözleşmelerinde Personelin Yıllık Ücretli İzin Hakkı Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idareler yıllık ücretli izin hakkının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53, 54…
adminEk Madde 9 – (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II)…
