Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
KAMU İHALE MEVZUATINA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN BORÇLARI
I. Yüklenicinin (Müteahhidin) Borçlari
A. Insa Eserini Meydana Getirme Borcu
BK. m. 356/II hükmü geregince, insa eserinin meydana getirilmesinde kural,
yüklenicinin insa eserini bizzat kendisinin yerine getirmesi veya kendi yönetimi
altinda baskasina yaptirmasidir. Bu çerçevede, insaat sözlesmesi, yüklenicinin özel
yetenek ve becerileri dikkate alinarak akdedilmisse, yüklenici eseri sahsen meydana
getirmelidir.140 Zira is sahibi, yüklenicinin bu özelliklerini göz önünde tutarak ve
güvenerek bu sözlesmeyi yapmaktadir. Bu tür edime “kisiye bagli edim” denir.141
138 Eren, Borçlar, 199.
139 Küçükgüngör/Akipek, 50.
140 Gauch, Nr.609; Bühler, Art.364, Nr, 56, Koller, Art.364, Nr.55; Zindel/Pulver, Art, 364, Nr.30;
Berki, Hizmet Akdi, 1014-1015; Eren, Müteahhit, 64; Tandogan, Borçlar, 71.
141 Eren, Müteahhit, 64.
Yüklenici, beceri ve kisisel yeteneklerinin fazla önem arz etmedigi
durumlarda, söz konusu isleri kendi yönetim ve denetimi altinda, baska bir ifade ile
kendi idaresi altinda yerine getirtebilir.142 Kendi yönetim ve denetimi altinda
yaptirmasindan amaç, eserin yüklenici ile tabiyet iliskisi içinde olan yardimci
kisilerce143 meydana getirilmesidir. Yüklenici, yardimci kisileri isi icra ederlerken
devamli bir gözetim ve denetim altinda bulundurmakla ve nasil ifa edilecegi
hususunda talimat vermekle yükümlüdür.144 Buraya eserin bagimsiz ifa yardimcisi
olan alt yükleniciye yaptirilmasi dahil edilemez.145 Eserin meydana getirilmesinin
yüklenicinin kendi idare ve gözetimi altinda olmayan alt yükleniciye devri, BK. m.
356/II’nin ikinci cümlesinde düzenlenmistir. Nitekim söz konusu hüküm uyarinca,
sözlesme konusu eserin imalinde yüklenicinin kisisel beceri ve yetenekleri önem
arzetmiyorsa, is sahibinin rizasi ve eserin niteliginin baskasinin yapmasina müsait
olmasi durumunda, sözlesme konusu isin yapilmasi bagimsiz alt yükleniciye
birakilabilir.146
Yüklenicinin eserin ifasinda kullandigi yardimcilari, eserin ifasini kendilerine
devrettigi alt yüklenicilerden ayirmak gerekir. Borçlunun muvafakati ile borcun
yerine getirilmesine veya ifa faaliyetine katilan üçüncü kisilere ifa yardimcisi
denilmektedir.147 Yüklenicinin yönetimi, gözetimi ve denetimi altinda isin
gerçeklestirilmesinde kullanilan yardimci kisiler, genellikle yükleniciye bagimli
olarak hizmet sözlesmesi ile çalisan isçilerden olusmaktadir. Bu nedenle,
yüklenicinin idaresine tabi yardimci kisiler, genellikle yükleniciye tabiiyet iliskisi
içerisinde bagli bulunan, isletmeye ait kisiler iken; alt yükleniciler bagimsiz hareket
142 Bühler, Art.364, Nr, 60; Koller, Art.364, Nr.50; Zindel/Pulver, Art.364, Nr.34; Tandogan, Borçlar,
77. “…sözlesmede insaatin bizzat davaci tarafindan yapilacagi kararlastirilmis degildir. Davaci
kendi mesuliyeti altinda insaatin bir bölümünü üçüncü kisilere de yaptirabilir. Bu iste davacinin
sahsi mahareti sonuca etkili görülmemistir (BK. m. 365)…” Y.15.HD.10.12.1990, 2197/2583
sayili karar için bkz. Kostakoglu, Insaat Hukuku, 438.
143 Ifa yardimcilarinin (BK. m. 100) ve müstahdemlerin (BK. m. 55) verdigi zararlardan sorumlulugu
ve aralarindaki farklar hakkinda ve Türk Hukukunda kusursuz sorumluluk hakkinda bkz.
Tandogan, Sorumluluk, 79.
144 Kiliçoglu, Müteahhit, 189-190.
145 Bühler, Art.364, Nr, 63; Aral, 338; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 20; Tandogan, Borçlar, 74;
Akkanat, 60; Yalçinduran, 27; Ergezen, 39-40.
146 Tandogan, Borçlar, 79; Ergezen, 39-40; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 20-21; Kiliçoglu,
Müteahhit, 195-196.
147 Eren, Borçlar, 886.
eden ve asil yüklenicinin yerine kaim olan kimselerdir.148 Yardimci kisiler
yüklenicinin gözetim ve idaresi altinda bulunduklari halde, alt yüklenicilerle asil
yüklenici arasinda bir alt-üst iliskisi mevcut degildir.149 Ayrica yükleniciye bagimli
yardimci kisilerin uzman kisiler olmasi gerekmedigi halde, isin belli bir kismi
kendisine birakilan alt yüklenici, bu konuda çogu zaman yükleniciden daha
uzmandir.150
Asil yüklenici, is sahibine karsi yardimci kisilerin ve alt yüklenicinin zarar
verici davranislarindan dolayi BK. m. 100 geregince sorumlu olur.151 Asil yüklenici
alt yükleniciyi iyi seçtigini, gerekli talimati verdigini ispat suretiyle sorumluluktan
kurtulamaz. Asil yüklenici alt yüklenicinin eyleminden ancak böyle bir eylemde
kendisi bulunmus olsaydi kusurlu sayilamayacagini ispat etmek suretiyle kurtulabilir.
Buna karsilik asil yüklenicinin isi alt yükleniciye devretme yetkisi bulunmamasina
ragmen, devretmis ve alt yüklenicinin eylemi is sahibine zarar vermisse, asil
yüklenici alt yüklenicinin borca aykiri kusurlu eylemlerinden dolayi is sahibine karsi
BK. m. 96’ya göre sorumlu olur.152
Günümüzde insaat isleri birçok konuda uzmanlik ve is bölümü gerektiren
komplike bir is haline gelmistir. Bu nedenle yüklenicinin, insaat islerinde her biri bir
uzmanlik alanini olusturan tüm kismi edimleri, tek basina veya kendi yönetimi
altinda gerçeklestirmesi, istisnai durumlar hariç, kalmamistir. Böylece yüklenici eser
meydana getirme borcunu, isi kendi yönetimi altinda yardimci kisilere yaptirma, isin
tamamini veya bir kismini alt yüklenicilere (taseron) yaptirma ya da sözlesmenin
tümüyle bir baskasina devredilmesi seklinde gerçeklestirmektedir.153
148 Von Tuhr, Andreas, (Çev. Cevat Edege), 514.
149 Kiliçoglu, Müteahhit, 190, 194-195; Uygur, Borçlar Özel, 7613; Seliçi, Insaat, 28; Tasyürek, 7, 34;
Tandogan, Borçlar, 77.
150 Tandogan, Borçlar, 77.
151 Aral, 350-351; Kocaaga, 179; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 29; Tandogan, Borçlar, 64; Honsell,
253; Pedrazzini, 524; Koller, Nr.539 vd.
152 Gauch, Nr.640; Zindel/Pulver, Art.364, Nr.51; Koller, Art.364, Nr.73; Tandogan, Borçlar, 94-95;
Eren, Müteahhit, 67-68; Akkanat, 160-161; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 22; Kiliçoglu,
Müteahhit, 197-198.
153 Gök, Yapi Isleri, 36; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 34.
B. Gerekli Personel, Araç, Gereç ve Malzemeyi Saglama Borcu
BK. m. 356/III hükmü uyarinca, insa eserinin meydana getirilmesinde gerekli
olan araç ve gereçleri temin borcu kural olarak yükleniciye aittir. Anilan hüküm
düzenleyici bir hüküm oldugundan taraflar sözlesme ile aksini kararlastirabilirler.154
Is makineleri, santiye binasi, kullanilacak aletler, elektrik ve su tesisatinin kurulmasi
vs. bu borç kapsamina girer. Araç gereci saglama borcunun is sahibine ait oldugu
kararlastirilmis ise, yüklenicinin bu araç ve gereci özenle kullanmasi gerekir. Sayet
bu borç yükleniciye aitse, yüklenicinin kullanmaya elverisli ve yeterli araci
saglamasi gerekir.155 Aksi halde is sahibi BK. m. 358/II geregince hareket eder.156
Malzemelerin157 kimin tarafindan temin edilecegi hususu ise Borçlar
Kanununda açikça düzenlenmemistir. Ancak BK. m. 357/II’den ve m. 356/III’ün zit
anlamindan aksine bir anlasma yoksa malzeme saglama yükümünün kural olarak is
sahibine ait oldugu anlasilmaktadir. Süphe halinde yüklenicinin malzeme temin
borcunu reddetmek gerekir.158
Yüklenici malzeme saglama borcunu yüklendiginde,159 iyi cinsten malzeme
saglamak borcunu da üstlenmis olur. Iyi cins malzeme, ayipsiz, sözlesmede vaad ve
154
Tandogan, Borçlar, 101-102; Aral, 343; Eren, Müteahhit, 68; Ergezen, 44; Zevkliler, Borçlar, 337;
Senocak, Ayibin Giderilmesi, 22; Yavuz, 469.
155 Eren, Müteahhit, 68.
156
BK. m. 358/II’ye göre; “Imal sirasinda isin müteahhidin kusuru sebebi ile ayipli veya mukaveleye
muhalif bir surette yapilacagini kat’iyetle tahmin etmek mümkün olursa, is sahibi, bunlara mani
olmak için müteahhide münasip bir mühlet tayin ederek veya ettirerek bu mühlet içinde icabini
icra etmedigi halde hasar ve masraflari müteahhide ait olmak üzere tamiratin veya imalata
devamin üçüncü bir sahsa tevdi olunacagini ihtar edebilir.”
157
Insa eserinin meydana getirilmesi için kullanilan ve onun içinde kalan seye malzeme denir.
Malzeme hammadde (tas, kum gibi) olabilecegi gibi, yari mamul (demir, çimento, kireç) veya imal
edilmis bir sey de (prefabrike yapi elemanlari gibi) olabilir. Buna karsin insaatin üzerinde
yapilacagi arsa ve planlar bu anlamda malzeme sayilmazlar. Ancak BK. m. 357/II kiyas yoluyla
bunlara da uygulanabilir. Aral, 344; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 23; Eren, Müteahhit, 69;
Tandogan, Borçlar, 104; Koller, Art.364, Nr.9-11; Gauch, Nr.66, Nr.68; Zindel-Pulver, Art.365,
Nr.4.
158
Koller, Art.365, Nr.27; Gauch, Nr.75; Zindel-Pulver, Art.365, Nr.2; Eren, Müteahhit, 69; Aral,
344; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 24; Güleç, 35-36. Tandogan’a göre “BK. m. 357/I’in
“müteahhit imal ettigi seyde, kullandigi malzemenin iyi cinsten olmamasindan dolayi is sahibine
karsi mes’ul ve bu hususta satici gibi mütekeffildir.” biçimindeki ifadesi bu malzemenin is sahibi
tarafindan verilmesine iliskin ikinci fikradan önce yer almasi, kural olarak malzemeyi yüklenicinin
getirecegi yorumuna daha elverislidir.” Tandogan, Borçlar, 105.
159
Yüklenicinin sözlesme ile malzeme saglama borcunu üstlenmesi halinde “eser teslim sözlesmesi”
söz konusu olur. Aral, 346; Eren, Müteahhit, 69; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 24. Eser teslim
zikredilen veya dürüstlük kuralina göre beklenen lüzumlu vasiflari tasiyan160
malzemelerdir. Iyi cins malzeme, aksi sözlesmede öngörülmedikçe en azindan orta
kalitede, baska bir ifade ile eserin kararlastirilan tarz ve vasifta meydana
getirilmesine elverisli olmak zorundadir. Ayiba karsi tekeffülden yani iyi cins
malzeme temininden dolayi yüklenicinin sorumlulugu istisna sözlesmesindeki ayiba
karsi tekeffül hükümlerine göre belirlenir.161 BK. m. 357/II hükmü geregince, insa
eserinin yapiminda kullanilacak malzemenin is sahibi tarafindan saglanmasi halinde
yüklenicinin malzemeyi özenle kullanmasi,162 ayiplari varsa is sahibine derhal
bildirmesi, is sonunda artan malzemeyi is sahibine iade etmesi, ayrica malzeme
kullanimi ile ilgili olarak hesap vermesi gerekir.163
BK. m. 357/III hükmü geregince ise, isin devami sirasinda is sahibinin
verdigi malzemenin veya verdigi arsanin ayipli oldugu anlasilir veya insa eserinin
geregi gibi veya zamaninda icrasini tehlikeye sokacak durumlar ortaya çikar ise
yüklenici is sahibine durumu derhal bildirmek zorundadir. Aksi takdirde bu
durumdan dogan olumsuz sonuçlara bizzat katlanmak zorundadir.164 Yüklenicinin
insa eserinin meydana getirilmesi sirasinda ortaya çikan bu olumsuzluklari is
sahibine vakit geçirmeksizin bildirme borcu, yüklenicinin özen ve sadakat borcunun
bir uzantisi oldugu gibi ayni zamanda is sahibi tarafindan saglanan malzeme ile ilgili
özel bir bilgi verme yükümlülügüdür.165
Yapim Isleri Genel Sartnamesine göre de, sözlesmenin imzalanmasindan
sonra yüklenici, üstlenmis oldugu isin önemine ve is programina uygun olarak,
islerin yapilmasi için gerekli her türlü makine, araç ve yardimci tesisleri hazirlamak,
her türlü malzemeyi ve isçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak
sözlesmesi de niteligi itibariyle bir insaat (istisna) sözlesmesidir ve burada hem malzemeyi
saglayan hem de eseri meydana getiren yüklenicidir.
160
Dürüstlük kuralina göre beklenen vasiflara sahip malzeme deyiminden, insa eserinin sözlesmeye
uygun sekilde meydana getirilmesine elverisli malzeme anlasilmak gerekir. Tandogan, Borçlar,
106; Aral, 346; Eren, Müteahhit, 69.
161 Aral, 346; Eren, Müteahhit, 70.
162
Malzemeyi özenle kullanma borcu, onu gerekli sekilde muhafaza etmeyi ve üçüncü kisilerin
olumsuz etkilerinden (çalinma, tahrip edilme gibi) korunmasini gerektirir.
163
Eren, Müteahhit, 70-71; Aral, 347; Baygin, 24; Güleç, 35; Tandogan, Borçlar, 66; Senocak,
Ayibin Giderilmesi, 24.
164 Senocak, Ayibin Giderilmesi, 24, 132.
165 Aral, 347; Eren, Müteahhit, 71.
zorundadir (YIGS. m. 19/I). Yine anilan sartnameye göre, yüklenici, isin sözlesme
süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayida isçiyi her
an is basinda bulundurmasi gerekmektedir (YIGS. m. 19/III). Ocaklardan çikarilacak
malzemenin en iyi damarlardan alinmasi ve ise en elverisli cinsten olmasi gereklidir
(YIGS. m. 30/V). Taahhüt konusu isin is programina, projesine, teknik ve sanat
kurallarina uygun biçimde yapilabilmesi, yeterli sayida ve nitelikte teknik personelin
varligina baglidir. Bu nedenle yüklenicinin, sözlesmede öngörülen sayi ve nitelikte
teknik personeli, yine sözlesmede öngörülen sürelerde is basinda tutma yükümlülügü
bulunmaktadir (YITS. m. 23).
Bu düzenlemelerden de, her türlü makine, araç, gereç, malzeme ve personeli
temin borcunun kural olarak yükleniciye ait oldugu ve yüklenicinin ihaleye sundugu
teklife insaatta kullanacagi malzeme, araç ve gereç bedellerini dahil etmesi gerektigi
anlasilmaktadir.166 Yüklenicinin insaatta kullanacagi araç, gereç, malzeme ve
isçilerin nitelik ve nicelik bakimindan üstlenilen insaat isine uygunluk göstermesi
gerekmektedir.167 Yüklenicinin bu yükümlülügünü yerine getirmemesi durumunda, is
sahibi, insaat sözlesmesini ifa gününden önce sona erdirebilecegi gibi, masraflari
yükleniciye ait olmak üzere isi bir baska yükleniciye de yaptirabilir (YIGS. m. 19/III,
m. 47).
C. Isi Sadakat ve Özenle Yapma Borcu
Yüklenici insaat sözlesmesinden dogan borçlarini sadakat ve özenle yerine
getirmek zorundadir. BK. m. 356/I’de kanun koyucu, istisna sözlesmesinde
yüklenicinin özen yükümü bakimindan hizmet sözlesmesinde isçinin özen
yükümlülügünü düzenleyen m. 321’e atifta bulunarak, isçinin hizmet sözlesmesinde
göstermek zorunda oldugu özeni göstermekle sorumlu tutmustur. Ancak gerek is
sahibi ile iliski gerekse taahhüt edilen edimler açisindan, bu iki sözlesme iliskisi
arasinda önemli farkliliklar mevcuttur. Yüklenici mesleki açidan belirli bir
uzmanliga sahip olup, isçi gibi is sahibinin emir ve talimati ile bagli degildir. Bu
166 Öz, Insaat, 108; Karaca, 65.
167 Dayinlarli, 42; Yavuz/Özen/Acar, 516; Karaca, 65.
itibarla yükleniciden, isçiye oranla daha fazla bir özen beklemek gerekir.168
Yüklenici insa eserini meydana getirirken ve bu eseri is sahibine teslim ederken,
benzer bir insa eserinin ifasini yüklenen makul ve dürüst bir yükleniciden beklenen
her türlü özeni göstermek zorunda olup, bu özene “objektif özen” denilmektedir.169
Insaat sözlesmesinin uzman tarafi olan yüklenici, üstlenmis oldugu isleri
sorumlu bir meslek adami olarak fen ve sanat kurallarina uygun sekilde yapmayi kabul
etmis oldugundan, yüklendigi edimi özenle yerine getirmek, sözlesmeye, fen ve sanat
kurallarina uygun sekilde yapmak zorundadir (YIGS. m. 14/III). Buna göre YIGS’nin
uygulandigi islerde yüklenicinin özen yükümüne uyup uymadigi diger bir ifadeyle
kusurlu olup olmadigi, fen ve sanat kurallarini haiz, teknik ve mesleki bilgiyle hareket
eden sorumlu bir meslek adami gibi hareket edip etmemesine göre belirlenecektir.170
Fen ve sanat kurallari, yapim islerinde yapi teknigi kurallaridir. Bu kurallar
uygulamada standart kazanmis, kuramsal olarak dogrulugu kabul edilmis ve pratikte de
uyulmasi gerekli olan mesleki normlardir. Kamu makamlarinca teknik sartname, tüzük,
yönetmelik, genelge, karar, görüs vb. olarak ortaya konan teknik düzenlemeler de yapi
teknigi kurallari olarak kabul edilir. Yapim islerinin teknik detaylarini ve sartlarini
düzenleyen teknik sartnameler, projeler, mahal listeleri ihaleyi yapan idare tarafindan
hazirlanir ve sözlesmenin eki olarak uygulanir.171
Sözlesmede ayrica belirtilmis olmasa dahi, genel hükümler uyarinca
yüklenicinin uzman (teknik) kisi olarak yapi teknigi kurallarini bildigi ve insaatin
yapiminda fen ve sanat kurallarina uygun davranmayi borçlandigi kabul edilir.172 Söz
konusu kurallarin ihlali halinde yüklenici, bunlari bilmedigini ispatlamaya çalisarak
168
Gauch, Nr. 840; Pedrazzini, 515; Zindel/Pulver, Art.364, Nr.4; Güleç, 31; Aral, 348; Senocak,
Ayibin Giderilmesi, 28; Öz, Eser Sözlesmesi, 277; Eren, Müteahhit, 74; Dayinlarli, 21; Tandogan,
Borçlar, 52. “Yüklenici kural olarak isin görülmesi ve tesliminde isçiye göre daha yüksek bir özen
göstermelidir. Yüklenici, bir isi yüklenirken, kendi uzmanliginin ve parasal gücünün o is için
yeterli oldugunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözlesmeyi yapmaktan kaçinmak zorundadir.
Aksi halde özen borcuna aykiri davranmis olur ve bundan dolayi sorumlu tutulur. Özen borcu
hazirlik çalismalarindan eserin teslimine kadar devam eder…” Y.HGK. 30.9.1991, 373/533 sayili
karari için bkz. Duman, 197, Uygur, Insaat, 360.
169 Gauch, Nr. 841; Zindel/Pulver, Art.364, Nr.7; Ergezen, 42; Tandogan, Borçlar, 54-55; Eren,
Müteahhit, 74; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 28; Aral, 348; Yavuz, 460.
170 Gök, Yapi Isleri, 514; Karaca, 61; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 540; Tandogan, Borçlar, 57.
171 Seliçi, Insaat, 91; Gök, Yapi Isleri, 514; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 760; Tandogan, Borçlar, 55.
172 Gök, Yapi Isleri, 514; Seliçi, Insaat, 92-93; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 540, 761.
sorumluluktan kurtulamaz. Yüklenicinin bu konuda iyi ya da kötü niyetli olmasinin
da önemi yoktur. Is sahibi idarenin projelere onay vermesi, fen ve sanat kurallarina
aykiri uygulamanin tatbikati sirasinda sessiz kalmasi yüklenicinin sorumlulugunu ortadan
kaldirmaz (YIGS. m. 11/IV(f); m. 14/II).
Yüklenicinin göstermek zorunda oldugu özen yükümü bazi durumlarda BK.
m. 356/I ve YIGS. m. 14‘deki gibi genel bir düzenlemeden ibaret olabilecegi gibi bazi
durumlarda da açikça somut olarak belirtilmis olabilir. BK. m. 357/II (Is sahibi
tarafindan verilen malzemenin özenle kullanilmasi) ve m. 357/III’de de (eserin
meydana getirilmesinin tehlikede olmasi halinde ihbar yükümü) somut olarak
düzenlenmistir.
Yapim Isleri Genel Sartnamesinde de özen yükümüne iliskin somut
düzenlemeler yer almaktadir. Örnegin, yüklenici çalistirdigi yardimci kisilerin
seçiminde gerekli özeni göstermek zorundadir. Keza islerin yürütülmesinde
çalistirilmak üzere egitim görmüs, diplomali elemanlari her zaman digerlerine tercih
etmesi gerekmektedir (YIGS. m. 19/IV). Bir diger örnek, idarenin sözlesme ve
eklerinde, tas, kum, çakil, gravye, balast, stabilize vb. yapi malzemelerinin kamuya
ait ocaklardan temini öngörüldügü hallerde, yüklenici bu malzemeleri gösterilen
ocaklardan saglamak zorundadir. Ocaklarin isletilmesi ocagi körletecek ve isletmeyi
güçlestirecek sekilde yapilmayacaktir. Ocaklarin kullanilmasi sonucunda yüklenici,
buralarini ocagin tekrar isletilmesi için uygun bir sekle getirmek ve temizlemek
zorundadir. Yüklenici, isin yapilmasi için idare tarafindan kendisine gösterilen
ocaklardan elde ettigi malzemeyi, sözlesme konusu isten baska hiçbir yerde
kullanamayacagi gibi hiçbir sekilde satamayacaktir (YIGS. m. 30).
Ayni sekilde insa eserinin meydana getirilmesi ve kullanilmasi ile ilgili her
türlü bilgiyi vermek, gerekli tavsiyelerde bulunmak, is sahibinin verdigi talimatlar
yanlis ise bunlar hakkinda aydinlatmakla yükümlüdür.173 Yine özen yükümlülügü
kapsamindaki kontrol ve ihbar yükümlülügü çerçevesinde yüklenici is sahibi idarenin
teslim ettigi arsayi, plan ve projeyi, idare tarafindan verilen malzemeyi kontrol
etmek, uzman bir kisi olarak bunlarin sözlesme konusu ise elverisli ve uygun olup
173 Eren, Müteahhit, 76; Tandogan, Borçlar, 55; Aral, 350; Öz, Eser Sözlesmesi, 280.
olmadigini arastirmak, bilmek ve olumsuzluklari is sahibi idareye bildirmek
zorundadir. Yüklenicinin iddia ve itirazlarina ragmen, idare isi kendi istedigi gibi
yaptirdigi takdirde yüklenici, bu uygulamanin sonunda dogabilecek sorumluluktan
kurtulur (YIGS. m. 14/III, m. 11/4(f), m. 12/son).174
Isin sonunda isyerlerinin her türlü çalisma artiklarindan ve ihzarattan
temizlenmesi ve bu isin çevreyle uyumlu olacak sekilde yapilmasi da yüklenicinin
özen borcu kapsamina giren yükümlülüklerindendir. Ayrica yüklenici tarafindan
kendi ihtiyaci için yapilan baraka, ambar, garaj, atölye vb. tesisler, isin sonunda yine
yüklenici tarafindan sökülerek götürülecek ve bu isler için kendisine hiçbir bedel
ödenmeyecektir. Yüklenicinin yükümlülügü olan bu islerin yapilmamasi veya eksik
yapilmasi halinde idarenin takdir edecegi bir bedel yüklenicinin hakedisinden,
hakedis kalmamissa teminatindan kesilir (YIGS. m. 10).
Borçlar Kanununda açikça yer almamakla birlikte, yüklenici is sahibine karsi
genel sadakat borcuna uymakla yani is sahibinin menfaatlerini gözetmekle de
yükümlüdür. Bu kapsamda yüklenici, is sahibinin kendisine tevdi ettigi veya isin
görülmesi sirasinda ögrendigi sirlari, bilgiyi, is planlarini üçüncü kisilere
açiklamaktan veya baska amaçlarla kullanmaktan kaçinmak zorundadir.175
D. Ise Zamaninda Baslama Ve Devam Etme Borcu
Yüklenicinin sözlesmede öngörülen sürede isi tamamlayabilmesi için ise
zamaninda baslamasi ve is programina uygun biçimde ise devam etmesi
gerekmektedir. Yüklenici ise zamaninda baslamaz veya sözlesme sartlarina aykiri
174
“Kural olarak isinin ehli ve konusunun uzmani olan yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri teknik
ve sanat kurallarina göre meydana getirmeyi üstlendigi kabul edilir. BK’nun 357/son maddesi
uyarinca is sahibinin verdigi malzemenin kusuru olmasi ya da bu veya is sahibinin zarara
ugramasina neden olacak halin varliginda bunlarin giderilmesi için is sahibini uyarma görevi
yükleniciye aittir. Aksi takdirde uyari görevini yerine getirmeyen yüklenici bunun sonuçlarina
katlanmak zorundadir…” Y.15.HD. 28.12.2004, 2426/6805 sayili karar için bkz. Duman, 256.
“BK’nun 357/III. maddesine göre, is sahibinin gösterdigi arsanin kusurlu oldugunun anlasilmasi
halinde yüklenici is sahibini bundan derhal haberdar etmek, aksi takdirde sonuçlarina katlanmak
zorundadir. Bu bakimdan yüklenicinin yan borçlarindan olan bu genel ihbar mükellefiyetini yerine
getirmesi gerekir….” Y.HGK. 27.9.200, 1134/1191 sayili karari için bkz. Duman, 265.
175
Koller, Art.363, Nr.274; Eren, Müteahhit, 77; Tandogan, Borçlar, 49; Baygin, 26; Ergezen, 43;
Güleç, 30-31;
olarak isi geciktirir, yahut tahminlere göre isin kararlastirilan zamanda bitirilmesinin
imkansiz oldugu görülürse, is sahibi teslim için tayin olunan zamani beklemeksizin
BK. m. 358/I geregince sözlesmeyi sona erdirebilir.176 Kanun koyucu bu hükümle,
istisna akdinde bir ayni (maddi) edim yükümü olan teslimle beraber, eser meydana
getirme unsuruna ait is görme ediminin mevcut oldugunu dolayli olarak ifade etmis,
bunun sonucu olarak is sahibine teslimden önceki gecikme sebebiyle erken dönme
hakki tanimistir.177 Bu hakkin is sahibi tarafindan kullanilabilmesi için, yüklenicinin
insa eserini meydana getirmede objektif olarak gecikmis olmasi yeterlidir, ayrica
kusurlu olmasi sart degildir.178
BK. m. 358/I’e göre sözlesmeden dönme hakkinin kullanilabilmesi için, isin
gecikmesini hakli gösteren bir durumun bulunmamasi veya gecikme sebebinin is
sahibinin risk alanina dahil olmamasi gerekir.179 Zira insaat sözlesmesi hükümlerine
göre bazen yüklenici ise baslamadan önce, is sahibinin hazirlik çalismalarini yapmasi
gerekir. Mesela, insaat yerinin yükleniciye teslim edilmesi, insaat ruhsatinin alinmasi
vb. durumlardaki gecikmenin nedeni is sahibinin risk alaninda meydana gelmistir.
Yine bir tesis insaatinda is sahibi tarafindan tatbikat planlarinin tasdik edilmemesi,
tadilat projelerinin onaylanmamasi, yükleniciye hakedislerle tespit edilen bedellerin
ödenmemesi, is sahibi tarafindan arsa ifrazinin yaptirilmamasi durumlarinda da ise
baslayamamaktan yüklenici sorumlu tutulamaz.180
KAMU İHALE MEVZUATINA TABİ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN BORÇLARI-2
Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanununa göre de, yüklenicinin taahhüdünü ihale
dokümani ve sözlesme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya isi süresinde bitirmemesi üzerine,181 idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açikça
belirtilen ihtarina ragmen ayni durumun devam etmesi durumunda sözlesmenin
feshedilerek hesabinin genel hükümlere göre tasfiye edilecegi düzenlenmistir (KISK.
176 Bkz. 2.Bölüm, §3, II, A.
177 Aral, 354; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 25; Dayinlarli, 45; Tandogan, Borçlar, 112-113;
Zindel/Pulver, Art.366, Nr.1; Koller, Art.366, Nr.24.
178 Dayinlarli, 100-101; Tandogan, Borçlar, 115; Aral, 356; Eren, Sona Erme, 102; Öz, Eser
Sözlesmesi, 52; Zindel/Pulver, Art.366, Nr.35.
179 “…Müteahhit ise zamaninda baslamaz veya mukavele sartlarina muhalif olarak isi tehir eder,
yahut is sahibinin kusuru olmaksizin vaki olan teahhür bütün tahminlere nazaran müteahhidin isi
muayyen zamanda bitirmesine imkan vermeyecek derecede olursa, is sahibi teslim için tayin
edilen zamani beklemeye mecbur olmaksizin, akdi feshedebileceginden davali belediye tarafindan
akdin feshi sözlesmeye ve BK.nun 358. maddesine göre dogrudur…” Y.15.HD. 28.9.1977,
1619/1738 sayili karari için bkz. Kostakoglu, Insaat Hukuku, 404.
180 Isin gecikmesini hakli gösteren bir durumun bulunmasi veya is sahibine isnadi kabil hususlardan
meydana gelen gecikmeler dolayisiyla yükleniciye süre uzatimi verilir (YIGS. m. 29/II). Kaplan,
Süre Uzatimi, 381 vd; Eren, Sona Erme, 102; Dayinlarli, 102; Tandogan, Borçlar, 117; Öz, Insaat,
114-115; Gök, Yapi Isleri, 101; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 153.
süresinde bitirmemesi üzerine,181 idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açikça
belirtilen ihtarina ragmen ayni durumun devam etmesi durumunda sözlesmenin
feshedilerek hesabinin genel hükümlere göre tasfiye edilecegi düzenlenmistir (KISK.
m. 20/(a) bendi).
E. Insa Eserini Teslim Borcu
1. Genel Olarak
Insaat sözlesmelerinde, yüklenicinin borçlarindan biri de sözlesmeye uygun
biçimde meydana getirilen eseri teslim borcudur. Yüklenicinin insa eserini teslim
borcu Borçlar Kanununda açikça düzenlenmis olmamakla beraber bazi maddelerde
(BK. m. 358/I, 359/I, 360/I, 363/III, 364/I) bu borcun zimnen kabul edildigi
anlasilmaktadir.182 Teslim, yüklenicinin eseri sözlesmeye göre tamamlayarak ifa
amaciyla is sahibinin emrine vermesi ve eser üzerinde is sahibinin dogrudan
zilyetliginin saglanmasidir.183 Insa eserinin menkul veya gayrimenkul olmasina göre
teslim farkli hükümlere tabidir.
Teslim borcu menkullerde, tamamlanmis bir insa eserinin fiilen, fiziki varligi
ile is sahibinin hakimiyet alanina geçirilmesi ve dogrudan dogruya zilyet kilinmasi
veya onun zilyetligini rahatsiz edici durumun ortadan kaldirilmasi suretiyle yerine
getirilir.184 Insa eserinin tamamlanmasi, insa eserinin fiili ve hukuki anlamda insaat
sözlesmesine uygun bir sekilde tamamlandigini, bu sözlesmede kararlastirilan bütün
181
Is programinda meydana gelen kismi gecikmelere ragmen isin kararlastirilan sürede tamamlanip
teslim edilmesi mümkün ise, bu tür gecikmelerin, sözlesmede yer alan fiyat farklari ile ilgili
yaptirimlarla karsilanmasi mümkündür. Ancak is programindaki gecikme, kalan sürede isin
tamamlanmasini fiilen imkansiz hale getirir ve isin seyrinden yüklenicinin belli bir süre cezali
çalismasina izin verilse dahi bu isi bitirme imkani olmadigi anlasilirsa sözlesmenin feshi yoluna
gidilmesinin uygun olacagi düsünülmektedir. Gök, Yapi Isleri, 101; Gök, Yapim Sözlesmeleri,
152.
182 Tandogan, Borçlar, 124; Uçar, 105; Eren, Müteahhit, 72; Aral, 357; Senocak, Ayibin Giderilmesi,
26; Turanboy, 154; Güleç, 38.
183 Senocak, Ayibin Giderilmesi, 80; Uçar, 89-90; Oser/Schönenberger, Art.367, Nr.2; Becker,
Art.367, Nr.2.
184
Zindel/Pulver, Art.367, Nr.4; Gauch, Nr.86 vd.; Aral, 358; Tandogan, Borçlar, 125; Eren,
Müteahhit, 72; Uygur, Borçlar Özel, 7719-7720; Altas, Eser, 80; Karahasan, Insaat, 130 vd.
insaat islerinin icra edildigini ve bittigini ifade eder.185 Müteahhidin borcunu ifa
etmis sayilmasi için, menkul eserin zilyetliginin devri yaninda mülkiyetin de is
sahibine geçmesi gerekir.186 Menkul eserin müteahhidin tasarrufundan çikip, is
sahibinin tasarruf alanina girmesi ile teslim gerçeklesir. Menkul eserin teslim yerini
tespit etmek gerekirse, malzemeyi is sahibinin sagladigi menkul eserlerin, is sahibi
tarafindan aranmasi gerekir. Malzemeyi müteahhit getirmisse eserin müteahhit
tarafindan is sahibine götürülmesi veya hasar ve masrafi is sahibine ait olmak üzere
ona gönderilmesi gerekir. Bu durumda taraflar ifa yerini belirlememis ve bir
teamülde yoksa, BK. m. 73/b.3’e göre borcun dogumu aninda borçlunun ikametgahi
neredeyse eser de orda teslim edilir.187
Gayrimenkul eserlerin teslimini ise eserin müteahhidin veya is sahibinin
arsasinda yapilmasina göre degerlendirmek gerekir. Insa eserinin müteahhidin
arsasinda yapilmasi halinde, gayrimenkulün teslim borcunun ifasi, eserin
tamamlanmasi ve is sahibi adina tescil edilmesi ile gerçeklesmis olacaktir.188 Ancak
burada insaat tamamlansa bile mülkiyet is sahibine geçirilmedikçe veya mülkiyet is
sahibine geçirilse bile insa eseri tamamlanmadikça müteahhidin ifa borcu yerine
gelmis olmaz. Insa eseri is sahibinin arsasi üzerinde meydana getiriliyorsa, eserin
mülkiyeti de zilyetligi de dogal olarak is sahibinde oldugundan, müteahhidin insa
eserini is sahibinin her türlü yararlanmasina hazir halde terk etmesiyle ifa
gerçeklesmis olacaktir.189 Baska bir deyisle is sahibinin arsasi üzerinde yapilan insa
eserlerinde ifa, müteahhidin insaati eksiksiz olarak tamamlamasi ile birlikte
185
Gauch, Nr.87; Pedrazzini, 521; Zindel/Pulver, Art.371, Nr.12; Bühler, Art.367, Nr.7; Öz, Eser
Sözlesmesi, 166; Turanboy, 154; Aral, 357; Olgaç, 1079; Uçar, 103; Uçar, Teslim, 534; Senocak,
Ayibin Giderilmesi, 88.
186
Menkul eserin mülkiyetinin nakli, zilyetligin nakli, elden veya temsilciye teslim, hükmen teslim ve
havale yoluyla olabilir. Ancak is sahibi insa eserine vasitasiz zilyet kilinmasi disindaki zilyetlik
devirlerini kabul etmek zorunda olmadigindan, diger devir türlerini kabul etmeye zorlanamaz,
kabul etmemesi halinde alacakli temerrüdüne düsmüs olmaz. Altas, Eser, 81; Uçar, 108; Öz, Eser
Sözlesmesi, 166. Zilyedligin devri ile ilgili ayrintili bilgi için bak. Oguzman/Seliçi, 58 vd.
187 Tandogan, Borçlar, 125; Altas, Eser, 82; Aral, 357; Gauch, Nr.89; Gautschi, Art.363, Nr.6.c.
188 Altas, Eser, 86; Seliçi, Insaat, 8 vd.; Öz, Eser Sözlesmesi, 168.
189 Öz, Eser Sözlesmesi, 168; Uçar, 109; Altas, Eser, 86.
gerçeklesir. Ancak eger gerekiyorsa, bu durumun müteahhit tarafindan is sahibine
bildirilmesi gerekir.190
Doktrinde aksi görüsler olmakla birlikte191 , Borçlar Kanununun istisna
sözlesmesine iliskin hükümlerinde teslim ve kabul kavramlarinin farkli anlamlara
geldigi kabul edilmektedir. Eserin teslimi, müteahhit tarafindan tamamlanan eserin is
sahibine arz edilmesi olup, yüklenicinin teslim borcunun karsiligi olarak, is sahibinin
teslim alma borcu ortaya çikar.192 Buna karsilik eserin kabulü ise teslim alinan eserin
muayenesini müteakip, eserin sözlesmeye uygun oldugunun is sahibince beyan
edilmesi suretiyle yapilir. Baska bir ifadeyle kabul, is sahibinin eserin ayipsiz ve
sözlesmeye uygun oldugunu açiklayan irade beyanidir.193 Bu anlamda teslim almayi
BK. m. 362’de öngörülen “kabul” den ayirmak gerekir. Is sahibine ifa olarak arz
edilen eserin ayipli olmasi, teslime engel bir durum degildir. Baska bir deyisle, ayipli
eserin teslimi mümkün iken, tamamlanmamis eserin teslimi söz konusu degildir.194
Kamu kurum ve kuruluslarinin taraf oldugu insaat sözlesmelerinde de, insa
eseri çogu zaman is sahibinin hakimiyet ve isletme alaninda insa edildiginden,
yüklenicinin teslim yükümlülügünün195 yerini YIGS. m. 41’deki geçici kabulün
sartlarini yerine getirmek alir. Buna göre sözlesmede eserin teslimi için
kararlastirilan sürenin doldugu tarihte, yüklenici idareden geçici kabulün yapilmasina
dair ilk islemlerin baslatilmasini yazili olarak istemesi gerekir (YIGS. m. 41/I).196
190 Seliçi, Insaat, 35 vd.; Öz, Eser Sözlesmesi, 168; Altas, Eser, 86; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 27;
Uçar, 109; Güleç, 38.
191 Gautschi, Art.370, Nr.4.
192 Senocak, Ayibin Giderilmesi, 80-81; Uçar, 90; Ergezen, 68; Burcuoglu, 288.
193 Eren, Müteahhit, 72; Uçar, 91; Aral, 357; Seliçi, Insaat, 36; Ergezen, 68; Öz, Eser Sözlesmesi,
166; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 81.
194 Gauch, Nr.106; Zindel/Pulver, Art.367, Nr.3; Bühler, Art.367, Nr.7; Aral, 357; Altas, Eser, 80;
Olgaç, 1079; Uçar, 104; Uçar, Teslim, 534.
195
Kamu insaat sözlesmelerinde, teslim ve teslim alma ile ilgili düzenlemeler Yapim Isleri Muayene
ve Kabul Yönetmeligi ve Yapim Isleri Genel Sartnamesinde geçici ve kesin kabul adi altinda
düzenlenmistir. KISK. m. 7/(p) bendinde denetim, muayene ve kabul islemlerine iliskin sartlar,
sözlesmelerde yer almasi gereken hususlardan kabul edilmis; anilan Kanunun 11 nci maddesinde
ise, muayene ve kabul islemlerinin idarelerce kurulacak en az üç kisilik muayene ve kabul
komisyonlari tarafindan yapilacagi, yapilan is yüklenici tarafindan idareye teslim edilmedikçe
muayene ve kabul islemlerinin yapilamayacagi düzenlenmistir.
196
Karaca, 71; Duman, 670; Gök, Yapim Sözlesmeleri, 545; Gök, Yapi Isleri, 518; Uçar, 96; Öz, Eser
Sözlesmesi, 184-185.
adminİHALE YETKİLİSİ İHALE KOMİSYONUNDA YER ALABİLİR Mİ? I-GİRİŞ Kamu ihalelerinde, özellik gösteren hususlardan biri, ihale komisyonlarının çalışma esaslarıdır. İhale komisyonlarının çalışmasıyla ilgili olarak, çeşitli hatalar yapılabilmekte, hazırlanması ve gerçekleştirilmesi günler,…
adminKamu İhale Kanunu 21b Maddesi Bağlamında Kamu İhale Hukukunda Öngörülemezlik Kavramı I.GİRİŞ, II. KAMU İHALE HUKUKU BAĞLAMINDA ÖNGÖRÜLEMEZLİK KAVRAMI, III. ÖNGÖRÜLEMEZLİK KAVRAMININ PAZARLIK USULÜ YÖNÜNDEN TAHLİLİ, IV. KAMU İHALE KURULU’NUN…
