Kamunun Finans Haberleri Merkezi
Kamunun Finans Haberleri Merkezi
admin
Kamu İhale Mevzuatina Tabi İnsaat Sözleşmelerinin Tanımı, Hukuki Niteliği, Kuruluşu, Tarafları
A.
Kamu Ihale Mevzuatina Tabi Insaat Sözlesmelerinin Tanimi ve
Konusu
Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanununun adinda yer alan “kamu ihale
sözlesmeleri” ifadesi,33 Kanunun genel gerekçesinde de deginildigi üzere, Avrupa
Birliginin kamu alimlari direktiflerinde kullanilan terminolojinin bir yansimasidir.34
KISK. m. 4’de, bu kanun kapsaminda yapilan sözlesmelerin, kamu sözlesmesi
oldugu belirtildikten sonra, bu Kanunda belirtilen haller disinda sözlesme
hükümlerinde degisiklik yapilamayacagi ve ek sözlesme düzenlenemeyecegi, anilan
Kanun kapsaminda yapilan kamu sözlesmelerinin taraflarinin, sözlesme
hükümlerinin uygulanmasinda esit hak ve yükümlülüklere sahip olacagi, ihale
dokümani ve sözlesme hükümlerinde bu prensibe aykiri maddelere yer
verilemeyecegi, Kanunun yorum ve uygulanmasinda bu prensibin göz önünde
bulundurulacagi belirtilmistir. Böylece geçmis yillarda idarece empoze edilen,
idareye üstünlük saglayan sözlesmeler yerine, hem özel hukuka hem de uluslararasi
hukuka uygun kamu ihale sözlesmelerinin kurulmasi öngörülmüstür.35
Buna göre kamu ihale sözlesmelerini, kamu idarelerinin ihtiyaçlarinin
karsilanmasi için gerçek veya tüzel kisilerle kamu ihale usulü uygulanarak yaptigi
32 Altas, Eser, 46; Tandogan, Borçlar, 28; Uygur, Eser, 44; Erman, Beklenilmeyen Haller, 20;
Tunçomag, Borçlar Özel, 959; Bühler, Art.364, Nr.8; Gauch, Nr.407.
33 Bu terim, pozitif hukukumuza ilk defa Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanunu ile girmistir.
34 Avrupa Birligi Kamu Alimlari Direktiflerinde bu ifadeyi karsilayacak sekilde, mallarin tedariki ile
hizmetlere ve yapim islerine iliskin kamu sözlesmelerinden bahsedilmektedir.
35 Isik, H., 24.
sözlesmeler olarak tanimlayabiliriz.36 KIK. m. 4’e göre sözlesme, mal veya hizmet
alimlari ile yapim islerinde idare ile yüklenici arasinda imzalanan yazili anlasma
olarak tanimlanmistir. Bu kapsamda kamu insaat sözlesmelerini, kamu ihale
mevzuati hükümleri kapsaminda, idarelerin Kamu Ihale Kanununa göre yapacaklari
yapim isleri ihaleleri sonucunda, idare ile yüklenici37 arasinda imzalanan yazili
anlasma olarak tanimlayabiliriz.
Bir yapim isinin Kamu Ihale Kanunu ve Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanununa
tabi olabilmesi öncelikle, sözlesmenin karsi tarafinin (müteahhit-yüklenici) ihale
yöntemlerinden birine göre belirlenmis olmasi gerekir. Avrupa Birligi direktifleri ile
UNCITRAL Model Kanununda yer alan ayrima uygun olarak Kamu Ihale
Kanununda ihale konulari mal, hizmet ve yapim seklinde üçe ayrilmis ve m. 4’de bu
kavramlarin tanimina yer verilmistir.38
KIK. m. 4’e göre yapim isleri; “Bina, karayolu, demiryolu, otoyol,
havalimani, rihtim, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapi,
boru iletim hatti, haberlesme ve enerji nakil hatti, baraj, enerji santrali, rafineri
tesisi, sulama tesisi, toprak islahi, taskin koruma ve dekapaj gibi her türlü insaat
isleri ve bu islerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarim,
restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yikma, güçlendirme ve montaj isleri ile
benzeri yapim isleri” olarak düzenlenmistir. Anilan düzenleme her ne kadar
“Tanimlar” kenar basligini tasimakta ise de, kanun koyucu tarafindan yapim kavrami
tanimlanmamis, aksine uygulamada ortaya çikabilecek tereddütleri en aza
indirebilmek amaciyla her bir alim konusunun hangi gruba girdigi açikça belirtilmek
suretiyle tek tek sayma yöntemi benimsenmistir. Ancak bu belirleme sinirli sayida
olmayip “gibi her türlü insaat isleri” ve “benzeri yapim isleri” ifadeleri kullanilarak
36
Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 35, 67. Kamu ihale sözlesmelerinin bu tanimi, Kamu Ihale
Kanunundan hareketle yapilan bir tanimdir. KIK. m. 2’de, bu Kanunun, yine bu maddede sayilan
“idarelerin kullaniminda bulunan her türlü kaynaktan karsilanan mal veya hizmet alimlari ile
yapim islerinin ihaleleri” bakimindan uygulanacagi öngörülmüstür.
37 KIK. m. 4’e göre, ihale üzerinde kalan ve sözlesme imzalanan istekliye yüklenici denir.
38 Avrupa Birligi Kamu Alimlari Direktiflerinde yapim isleri, direktif ekinde yer alan (1) nolu listede
belirtilmis, bu liste disinda kalan ve ürünlerin tedarikini içeren hususlar mal alimi, (2) nolu listede
yer alan hususlar ise hizmet alimi olarak adlandirilmistir. Tez konumuz yapim islerine iliskin
sözlesmeler oldugundan, mal ve hizmet alimina iliskin sözlesmeler degerlendirilmeyecektir.
maddede yer verilen belli basli yapim isleri disinda benzer özellikler tasiyan diger
yapim islerinin de bu kapsama dahil edilebilmesine imkan taninmistir.39
Kamu Ihale Genel Tebliginin 64.1. maddesinde de, Kamu Ihale Kanununun
yapim islerini tanimlarken isleri sayma yöntemiyle belirledigi ve sayilan islere nitelik
itibariyle benzer isleri de söz konusu is kapsaminda kabul ettigi açiklamasina yer
verilmistir. Anilan düzenlemede, yapim isleri arasinda sayilmayan bir isin yapim isi
olarak kabul edilebilmesi için, bu isin yapilma tekniginin ismen sayilan islere
benzerligi yaninda, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik
sartname gerektirmesi, yapim müteahhidinin uzmanlik alanina giren islerden olmasi,
vasifsiz isgücünden ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin agirlikli oldugu
islerden olmasi ve istisnalar disinda, fen ve sanat kurallarina uygun olarak bir eserin
meydana getirilmesi gerektigi düzenlenmistir.
Kamu Ihale Kanununda, nakliye (tasima) islerinin “yapim” tanimi içinde
düzenlenmesi kanaatimizce de isabetli olmamistir (KIK. m. 4). Zira is görme borcu
doguran hukuki iliskilerin istisna sözlesmesi kapsaminda kabul edilebilmesi için is
görme sonucu ortaya çikan görünümün is sahibi açisindan bir yenilik arzetmesi ve bu
yeniligin hukuki ve fiili bir degere sahip olmasi gerekir. Kaldi ki tasima
sözlesmelerine dair özel hükümler bulunmaktadir ve bu hükümlerde bosluk
bulunmasi durumunda da tasima sözlesmelerine vekalet sözlesmesine iliskin
hükümlerin uygulanmasi gerekecektir. Bu özellikleri göstermeyen tasima islerinin
yapim isleri kapsaminda kabul edilmesi bu yönüyle dogru olmamistir.40 Ayrica, ayni
hükümde geçen “hizmet” taniminda da41 tasima islerine yer verilerek çeliskili bir
düzenleme yapilmistir.
Tanimda ki bir diger isabetsizlik, “büyük onarim” islerinin yapim islerine
dahil olacagi düzenlenmisken, yine ayni maddede geçen “hizmet” taniminda da,
39 Uslu /Demirel, 53.
40 Karaca, 36.
41 KIK. m. 4’de; “Hizmet: Bakim ve onarim, tasima, haberlesme, sigorta, arastirma ve gelistirme,
muhasebe, piyasa arastirmasi ve anket, danismanlik, tanitim, basim ve yayim, temizlik, yemek
hazirlama ve dagitim, toplanti, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî egitim,
fotograf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazilim
hizmetlerini, tasinir ve tasinmaz mal ve haklarin kiralanmasini ve benzeri diger hizmetleri,” olarak
tanimlanmistir.
“bakim ve onarim” in yer almasindan kaynaklanmaktadir. Bakim ve düzeltme isleri
yapim islerinin (istisna sözlesmesinin) genis anlamda meydana getirme tanimina
dahil is görme eylemleridir. Bu is görme eylemleri sonucunda ortaya çikan sonuç,
maddi olsun veya olmasin bütünlük arzeden yeni bir edim sonucu seklinde ise artik
ortadaki sözlesmenin yapim isi oldugundan süphe duymamak gerekir. Kanun
koyucunu ne miktarin üzerindeki bakim ve onarim islerinin yapim isine dahil
olacagini belirtmis degildir. Bu sebeple “büyük” kelimesinin nasil anlasilmasi
gerektigi belli degilken, ihale mevzuatina bakilarak, bakim ve onarim isinin hizmet
mi yapim isi mi oldugunu tayin etmek mümkün degildir.42 Bu konuda, bazi yazarlar
yapim isleri ile ilgili her türlü onarim islerinin yapim kapsaminda degerlendirilmesi
gerektigini, yapim isleri disinda kalan makine, teçhizat, donanim, sistem, araç gereç
gibi unsurlarin bakim ve gerekirse onarimlarinin yapilmasina iliskin islerin ise
hizmet tanimina girdigini savunurken,43 bazi yazarlar ise, büyük onarimlarin yapim,
küçük onarimlarin ise hizmet alimi ihalesi ile gerçeklestirilmesi gerektigini
savunmaktadir.44
B. Kamu Ihale Mevzuatina Tabi Insaat Sözlesmelerinin Hukuki !iteligi
Kamu ihale mevzuatina tabi insaat sözlesmelerinin hukuki niteligini
incelemeden önce, bir üst baslik olan kamu ihale sözlesmelerinin özel hukuk
sözlesmesi mi, yoksa idari sözlesme mi oldugu hususunun açikliga kavusturulmasi
gerekmektedir. Karsilastirmali hukukta kamu ihale sözlesmelerinin tabi oldugu
hukuki rejime iliskin görüsleri esas itibariyle dört ana baslik altinda toplamak
mümkündür.45
Bu görüslerden ilki olan kamu hukuku teorisine göre, kanunda açikça özel
hukuk kurallarinin uygulanacagi düzenlenmedikçe, gerek ihale sürecinin gerekse de
bu sürecin sonunda imzalanan kamu ihale sözlesmesinin kamu hukuku kurallarina
42 Karaca, 36.
43 Gök, Kanun, 97.
44 Altun, 91 vd.
45 Görüslerle ilgili ayrintili bilgi için bkz. Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 74 vd.
tabi olmasi gerekir.46 Bir diger teori olan özel hukuk teorisine göre ise, sözlesme
yapma hazirliklarinin, yani ihale sürecinin baslamasi ile birlikte taraflar arasinda bir
özel hukuk sözlesmesi kurulmus olur. Böylece gerek sözlesmenin yapilmasindan
önceki dönem, gerekse sözlesmenin yapilmasindan sonraki dönem bir bütün teskil
eder ve kamu ihale sözlesmeleri özel hukuka tabi olur.47
Ayrilabilir islem teorisi ise, Fransiz Hukukunda ortaya atilan ve kamu ihale
sözlesmelerini kural olarak idari sözlesme olarak nitelendiren bir teoridir. Bu teori,
idarenin taraf oldugu sözlesmelere karsi iptal davasi açilamamasi, sadece tam yargi
davasina konu edilebilmesi esasinin yol açtigi sorunlara bir çözüm bulmak amaciyla
gelistirilmistir.48 Ayrilabilir islem teorisine göre, idarenin taraf oldugu sözlesmeye
iliskin her isleminin temelinde bir idari islem mevcuttur ve sözlesmeden ayrilabilen
bu idari islemlerin iptali dava edilebilir. Ihale açilmasi, isteklilerden birinin ihale disi
birakilmasi, ihalenin sonuçlandirilmasi ve sözlesme yapma karari alinmasi,
sözlesmenin feshi gibi islemler, bu anlamda sözlesmeden ayrilabilen islemler olup,
taraflarca veya menfaati ihlal edilenlerce idari yargi makamlari önünde iptal davasina
konu edilebilir.49
Isviçre Hukukunda hakim görüs olan ve Türk Hukukunda da geçerli olan50
iki asama teorisine göre ise, idarenin taraf oldugu özel hukuk sözlesmelerinde iki
asamali bir islem söz konusudur. Ihale sürecinin baslangici, ihale isleminin
yapilmasi ve sonuçlandirilmasini kapsayan ve sözlesme yapilmasina kadar olan
birinci asamada idarenin yaptigi her türlü eylem ve islem idari bir nitelik tasimakta
olup idare hukuku kurallarina tabidir. Ikinci asamada yapilan sözlesme ise
tamamen özel hukuka tabi olup, bu konudaki uyusmazliklarin karara baglanma yeri
46 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 74.
47 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 75.
48 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 78.
49 Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 78.
50 Türk idare hukuku doktrininde ve Danistay kararlarinda ayrilabilir islem teorisi kavramina sikça
rastlanmakla birlikte, hakim olan teori aslinda iki asama teorisidir. Zira Türk Hukukunda kamu
ihale sözlesmelerinin idari sözlesme degil, özel hukuk sözlesmesi niteligi tasidigi kabul
edilmektedir. Ayrica yeni kamu ihale mevzuati, sözlesmenin kurulmasi asamasi ile ihale asamasini
kendisi ayirmis ve idarenin ihale islemlerine karsi önce idareye, sonra Kamu Ihale Kurumuna,
sonra da idari yargiya basvurulacagini KIK. m. 54-57’de açikça düzenlenmistir. Buz, Kamu Ihale
Sözlesmeleri, 80, 85 vd.
adli yargi veya sözlesmede öngörülmesi kaydiyla tahkim mahkemesidir.51 Türk
Idare Hukukunda52 ve yargi kararlarinda da53 iki asama teorisi hakimdir ve kamu
ihale sözlesmeleri özel hukuka tabi sözlesmeler olup, sözlesmelerden dogan
ihtilaflar adli yargida çözümlenir.
Yeni Türk ihale mevzuati da iki asama teorisine uygun hükümler
içermektedir. Türk kamu ihale sistemi öncelikle, sözlesmenin kurulmasindan önceki
asama ile sözlesmenin kurulmasindan sonraki asamayi farkli kanunlarda
düzenleyerek sekli bir ayrima gitmistir. Idari islem niteliginde olan ve idari yargi
denetimine tabi bulunan kamu ihalelerinin karara baglanmasi ve onaylanmasi
asamasina iliskin usul ve esaslar Kamu Ihale Kanununda, sözlesmenin kurulmasi ile
baslayan ve özel hukuka tabi olan asamaya iliskin usul ve esaslar ise Kamu Ihale
Sözlesmeleri Kanununda düzenlenmistir. Ayni zamanda içerik itibariyle de Türk
ihale mevzuati, iki asama teorisine uygun düzenlemeler içermektedir. Söyle ki, KIK.
m. 55’e göre sözlesme imzalanmadan önce ihale islemlerine iliskin olarak önce
ihaleyi yapan idareye basvurulur. Idareye sikayet basvurusu kural olarak ihale
51
Buz, Kamu Ihale Sözlesmeleri, 84.
52
Balta, 187; Gözübüyük, 145; Gözübüyük/Tan, 410; Günday, 191-192; Simsek, 181; Karaca, 33;
Kutlu, 92-93. Seliçi, 2490 sayili Artirma, Eksiltme ve Ihale Kanunu ile ilgili yaptigi yorumunda,
ihale sözlesmelerinin özel hukuk sözlesmesi oldugunu ve ihtilaflarin adli yargida görülecegini
ifade etmistir. Seliçi, Insaat, 12, dn. 23.
53
“…Kural olarak devlet ihalesinde sözlesmenin yapilmasi asamasina kadar ortaya çikan
çekismelerin giderilme yeri idari yargi, sözlesmenin yapilmasindan sonra dogan uyusmazliklarin
çözüm yeri ise adli yargidir.” Y.15.HD. 1.11.2001, 2801/4934 sayili karar için bkz. Kazanci
Bilisim-Içtihat Bilgi Bankasi. “…Anlasmazligin ihalenin kesinlesmesinden sonraki safhada,
sartname hükümlerine uygun olarak düzenlenen sözlesme ve bu sözlesme hükümlerinin
uygulanmasi asamasinda dogmasina, bu safhada tesis olunan islemlerin (olayda oldugu gibi fesih
isleminin) özel hukuk alanina iliskin bulunmasina göre sözlesmenin feshi kosullarinin olusup
olusmadiginin ve feshi gerekip gerekmediginin, anilan sözlesme incelenerek özel hukuk
hükümlerini uygulayacak adli yargi yerinde görülmesi gerekir.” UYM. 2.3.1987, 2/7 sayili karar
için bkz. Karahasan, Insaat, 53, dn. 2. “… 2886 sayili Kanunun kapsamina giren islerin görülmesi
için yapilan ihalelerde ihale kararinin kesinlesmesine kadar olan dönem içinde idarelerce tesis
olunacak islemler 2886 sayili Yasa ile düzenlenmis olmasi nedeniyle idari yarginin denetimine
tabi olup, ihale kararinin kesinlesmesinden sonra müteahhit ile idare arasinda sözlesme ve bu
sözlesme hükümlerinin uygulanmasi ile ilgili islemler ise, anilan Yasa ile düzenlenmeyip, özel
hukuk alanini ilgilendirmesi nedeniyle adli yarginin denetimine tabidir.” DIDDGK. 7.3.2003,
E:2002/725, K:2003/88 sayili karar için bkz. Gözler, 471. “…olayda, 4734 sayili Yasa
hükümlerine göre yapilan ihale sonucunda IZFAS ile yüklenici arasinda …..için 4735 sayili Yasa
hükümlerine göre sözlesme düzenlendigi; yüklenicinin taahhüdünü sözlesme ve eki sartname
hükümlerine uygun olarak yerine getirmedigi ve isi süresinde bitiremedigi nedeniyle IZFAS
tarafindan sözlesmenin feshedilmesi üzerine uyusmazliga konu edilen davanin açildigi
anlasilmaktadir. Bu duruma göre, dava konusu edilen insaat yapim sözlesmesinin bir özel hukuk
sözlesmesi olmasi karsisinda, davanin görüm ve çözümünde adli yargi yeri görevli
bulunmaktadir…” UMK. 16.5.2005, 16/36 sayili karar için bkz. Doganyigit, 1173.
islemlerini durdurur. Sikayetin reddedilmesi halinde ise anilan Kanunun 56.
maddesine göre yine sözlesme imzalanmadan önce Kamu Ihale Kurumuna itirazen
sikayet basvurusunda bulunulur. Süre ve usullere uygun olarak sözlesme
imzalandiktan sonra yapilan itirazen sikayet basvurulari Kurul tarafindan
degerlendirmeye alinmaz.
Kamu Ihale Sözlesmeleri Kanununda, bu Kanun kapsaminda yapilan kamu
sözlesmelerinin taraflarinin, sözlesme hükümlerinin uygulanmasinda esit hak ve
yükümlülüklere sahip oldugu, ihale dokümani ve sözlesme hükümlerinde bu prensibe
aykiri maddelere yer verilemeyecegi, Kanunun yorum ve uygulanmasinda bu
prensibin göz önünde bulundurulacagi düzenlemesine yer verilmistir (KISK. m.
4/III). Bu düzenleme ile idari sözlesmelerde asla söz konusu olmayan, özel hukuka
tabi sözlesmelerin karakteristik özelligini olusturan “taraflarin esitligi” ilkesi
emredici nitelikte düzenlenerek, Kamu Ihale Kanununa tabi ihaleler sonucunda
kurulan sözlesmelerin özel hukuk sözlesmesi niteligi tasidigi açikça belirtilmistir.
Ayrica KISK. m. 36’da, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu
hükümlerinin uygulanacagi düzenlenerek bu nitelik iyice pekistirilmistir.54
Bu kapsamda bir özel hukuk sözlesmesi olan kamu insaat sözlesmeleri, BK.
m. 355-371 arasinda düzenlenen istisna sözlesmesi niteligindedir. Insaat
sözlesmesinin taraflarinin özel hukuk gerçek veya tüzel kisisi olmasi ile kamu
hukuku tüzel kisisi olmasi, sözlesmenin Borçlar Hukukuna tabi istisna sözlesmesi
niteligini bertaraf edemez.
Istisna sözlesmesi niteliginde oldugu dikkate alindiginda insaat sözlesmesinin
tam iki taraf borç yükleyen, ivazli, sekle tabi olmayan, rizai nitelikte bir sözlesme
oldugu görülmektedir.55 Insaat sözlesmesi niteligi itibariyle tam iki tarafa borç
yükleyen bir sözlesmedir. Müteahhit ve is sahibi birbirlerine karsi bir edim
üstlenmektedir. Taraflarin birbirlerine karsi borçlandiklari asli edimler, müteahhidin
meydana getirme ve teslim etmeyi borçlandigi insa eseri ile is sahibinin ücret
54 Doktrinde, kamu ihale sözlesmelerinin kategorik olarak özel hukuk sözlesmesi niteligi tasimadigi,
sözlesmenin konusuna ve ihtiva ettigi hükümlere göre idari sözlesme olarak degerlendirilebilecegini
savunan yazarlar da bulunmaktadir. Bkz. Gözler, 470-471; Günday, 190-191; Tekinsoy, 223.
55 Gauch, Nr.11; Zindel/Pulver, Art.363-379, Nr.12-16; Altas, Eser, 48 vd.; Aral, 326; Eren, Insaat,
51; Feyzioglu, Borçlar Özel, 26; Inan, 79.
ödemeyi taahhüt etmesinden ibarettir.56 Böylece taraflarin edimleri birbiri ile degis
tokus iliskisi içindedir.57 Insaat sözlesmesi ayni zamanda rizai nitelikte bir
sözlesmedir. Sözlesmenin kurulmasi için insa eserinin teslimi gerekmemekte,
müteahhidin ve is sahibinin karsilikli, birbirine uygun irade beyanlari sözlesmenin
meydana gelmesi bakimindan yeterli olmaktadir. Eserin teslimi ise, sözlesmede ifa
süreci ile ilgili bir husustur.58 Insaat sözlesmesi ile taraflardan biri (müteahhit) bir
insa eseri meydana getirmeyi, buna karsilik diger taraf da (is sahibi) müteahhide bir
ücret ödemeyi taahhüt eder. Bu unsur insaat sözlesmesinin zorunlu bir unsuru olup,
onun ivazli bir sözlesme oldugunu göstermektedir.59
Insaat sözlesmesinin sürekli bir borç iliskisi veya ani edimli bir borç iliskisi
dogurdugu hususu doktrin ve uygulamada tartismalidir. Insaat sözlesmesinin, sürekli
borç iliskisi doguran bir sözlesme oldugu kabul edilirse, sözlesme ancak ileriye
yönelik olarak feshedilebilir. Buna karsin ani edimli borç iliskisi doguran bir
sözlesme oldugu kabul edilirse, sözlesmeden geriye etkili olarak da dönülebilir.60
Genel olarak istisna, özel olarak da insaat sözlesmeleri, bir görüse göre61
sürekli borç iliskisi doguran sözlesmelerdir. Bu görüsü savunanlara göre, insaat
sözlesmesi ile müteahhit bir sonucun gerçeklestirilmesi olan insa eserinin teslimi
yaninda, bunun için gerekli olan faaliyetleri yani is görme edimini de üstlenir. Bu is
görme edimi genellikle uzun sürdügü ve zamana yayildigindan insaat sözlesmesinin
sürekli bir sözlesme oldugu ileri sürülmektedir.62
56 Eren, Insaat, 51; Aral, 326; Altas, Eser, 48; Kostakoglu, Insaat Hukuku, 16; Duman, 46.
57 Doktrinde edimlerin bu sekilde degisim iliskisine “synallagma” adi verilmektedir. Eren, Borçlar,
194; Tekinay/Akman/Burcuoglu/Altop, 53; Oguzman/Öz, 45-46; Inan, 80. Ayrintili bilgi için bkz.
Havutçu, 8 vd.
58 Aral, 326; Altas, Eser, 49.
59 Oser/Schönenberger, Art.363, Nr.7; Pedrazzini, 533; Bühler, Art.363, Nr.68; Zindel/Pulver,
Art.363, Nr.6; Eren, Insaat, 51; Inan, 79; Feyzioglu, Borçlar Özel, 26.
60 Seliçi, Sürekli Borç Iliskisi, 5-7; Selimoglu, 186; Altas, Eser, 49; Öz, Eser Sözlesmesi.
61 Tercier, No.3286, 3418; Serozan, Dönme, 173-174; Celal, 81; Erman, Beklenilmeyen Haller, 10-
11; Erman, Düsünce, 212, Özyörük, 50 vd.; Karayalçin, 107-108.
62 Serozan’a göre, istisna sözlesmesinde bedel, sadece teslim için degil isin yürütümü içinde taahhüt
edilmektedir. Bu nedenle isin yürütülmesine iliskin fiillerin ifa degil, sadece ifaya hazirlik hareketi
sayilmasi yerinde olmayacagindan, bu sözlesmelerin daima sürekli borç iliskisi dogurdugu kabul
edilmektedir. Ancak yazar, menfaatler durumunun gerektirdigi hallerde, ani edimli borç iliskilerine
dair hükümlerinde uygulanabilecegini kabul etmek suretiyle görüsünü yumusatmistir. Serozan,
Dönme, 184.
Bir diger görüse göre63 insaat sözlesmesi ani edimli bir sözlesmedir. Insaat
sözlesmesinde edim sonucu insa eserinin tamamlanmasi ve bunu takip eden insa
eserinin is sahibine teslimi ile meydana gelir. Insaat sahibinin ifaya olan menfaati
bakimindan, bir zaman dilimi boyunca süren edim fiilleri sürekli borç iliskisi
olusturmaz. Bunlar sadece müteahhidin ifa için yaptigi hazirlik çalismalari olarak
nitelendirilebilir.64 Sözlesmede belirtilen sonuç tam olarak yerine getirilmeden ifadan
söz edilemez. Insaat sözlesmesi bir sonuç sözlesmesi niteligi tasidigi için, ifa bu
sonucun gerçeklesmesiyle bir anda olur. Böylece hazirlik faaliyetleri uzun sürse bile,
bu durum insaat sözlesmesine sürekli sözlesme niteligini kazandirmaz.65
Karma görüse göre ise,66 insaat sözlesmesi hem ani edimli hem de sürekli
borç iliskisi doguran bir sözlesmedir. Bu görüse göre insaat sözlesmesi mutlak olarak
ne ani edimli bir sözlesme ne de sürekli bir sözlesmedir. Insaat sözlesmeleri
müteahhidin teslim borcu açisindan “ani edimli”, çalisma borcu açisindan “sürekli
edimli” sözlesme niteligindedir. Bu sebeple, eserin teslim borcuyla ilgili ihtilaflarda
ani edimli sözlesmelerin tabi oldugu kurallarin, çalisma borcu ile ilgili ihtilaflarda
“sürekli edimli” sözlesmelere ait kurallarin uygulanmasi yerinde olur. Yargitay
istisna sözlesmesini “geçici-sürekli karmasigi bir sözlesme iliskisi” olarak
nitelendirmektedir. “…is görme sözlesmeleri arasinda yer alan istisna sözlesmesi
genel olarak “ani edimli” sözlesmeler grubunda mütaala edilmekte ise de, istisna
sözlesmesinin bir türü olan insaat sözlesmelerinde; müteahhidin (emege ve masrafa
dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içinde yayilmis
63
Gauch, Nr.9; Zindel/Pulver, Art.363-379, Nr.14; Koller, Art.363-366, 57, Nr.161; Öz, Eser
Sözlesmesi, 20; Öz, Insaat, 125; Seliçi, Sürekli Borç Iliskisi, 26; Celal, 81; Aral, 326-327; Yavuz,
452; Selimoglu, 186; Tandogan, Borçlar, 59-60; Karahasan, Insaat, 55; Eren, Insaat, 52; Eren,
Borçlar, 100; Uygur, Eser, 55-56; Dirican, 5; Senocak, Ayibin Giderilmesi, 7; Buz, Is Sahibi, 258;
Altas, Eser, 49; Ozanoglu, 62; Karaca, 39 vd.
64 Seliçi, Sürekli Borç Iliskisi, 26; Karaca, 40; Öz, Eser Sözlesmesi, 9; Dirican, 6; Von Tuhr/Peter, 49.
65 Bu görüsün Türk Hukukundaki savunucularindan Öz’e göre, istisna sözlesmesi ani edimli olmakla
birlikte, sözlesme özgürlügü geregince istisnaen sürekli borç iliskisi doguran istisna sözlesmeleri
de kurulabilir. Öz, Eser Sözlesmesi, 20-21; Altas, Eser, 50; Oguzman/Öz, 9; Baygin, 21. Gauch’a
göre yüklenicinin borcu, sonucun meydana getirilip teslimiyle ifa edilmis olur, yoksa ifa zamanla
gerçeklesiyor olmaz. Gauch, 4, Nr.9. Seliçi’ye göre edim sonucunun gerçeklesmesi, meydana
getirilen eserin teslimi ile bir anda oldugundan istisna sözlesmesinden dogan borç iliskisinin ani
edimli bir borç iliskisi oldugu kabul edilmelidir. Ancak kanun koyucu istisna sözlesmesinde,
borçlunun edim fiilini düzenlerken, sürekli borç iliskilerine özgü kurallari da göz önünde
tutmustur. Seliçi, Sürekli Borç Iliskileri, 26.
66 Eren, Insaat, 52; Eren, Müteahhit, 63; Erman, Arsa Payi, 8; Serozan, Dönme, 173; Sungurbey,
Medeni Hukuk, 466 vd. Karahasan, Insaat, 122-124.
olmasindan dolayi ve edim borcunun bu özelligi yönünden, sürekli borç iliskilerine
özgü kurallarin da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözlesmeleri
düzenlenirken, sürekli borç iliskilerine özgü kurallara yer verildigi görülmektedir. O
halde Hukuk Genel Kurulu kararinda da açikça belirtildigi gibi, insaat sözlesmeleri
“geçici-sürekli karmasigi” bir özellik tasimaktadir…”67
Insaat sözlesmesinin ani edimli veya sürekli borç iliskisi doguran bir
sözlesme oldugunun tespiti, isin uzun veya kisa bir zamanda devam etmesine bagli
degildir. Bu konuda sözlesmeye karakteristigini veren, asli edimin ifa edilmesinin
zaman unsuru açisindan tasidigi özelliktir.68 Insaat sözlesmesinde borçlunun, edimini
yerine getirmek için bazi davranislarda bulunmasi gerekmektedir. Buna göre borçlu
(müteahhit) edim sonucunu meydana getirmek için sözlesmeye uygun davranislarda
bulunup, buna aykiri ve engelleyici davranislardan kaçinmalidir. Bunlara “edim fiili”
denilmektedir. Ikinci olarak edimin yerine getirilmesi alacaklinin edimdeki
menfaatinin gerçeklesmesine baglidir. Buna da “edim sonucu” adi verilmektedir.
Böylece ani edimli borç iliskileri ile sürekli borç iliskileri arasindaki kistas edim
sonucuna yönelik olmalidir.69
Biz de insaat sözlesmesinin ani edimli bir sözlesme oldugunu savunan hakim
görüsü paylasmaktayiz. Zira edim sonucu insa eserinin tamamlanmasi ve bunun
teslimiyle gerçeklesmis olur. Istisnai hallerde dogacak menfaatlerin zamana yaygin
olmasi sebebiyle, insaat sözlesmesi sürekli borç iliskisi de dogurabilir.70
67
YIBK. 25.1.1984, E:1983/3, K:1984/1 sayili karari, YKD. Nisan 1984, 501 vd., RG. T.27.2.1984,
S.18325.
68
Seliçi, Sürekli Borç Iliskisi, 4-5; Baygin, 19; Kamber, 37; Öz, Eser Sözlesmesi, 13.
69
Baygin, 20; Seliçi, Sürekli Borç Iliskisi, 7.
70
Öz, Eser Sözlesmesi, 20-21; Baygin, 21; Altas, Eser, 50; Oguzman/Öz, 9; Baygin, 21.
adminİş Sahibi İdare ile Alt Yüklenici Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği I. GİRİŞ, II. BORÇLAR HUKUKU YÖNÜNDEN İŞ SAHİBİ İLE ALT YÜKLENİCİ ARASINDAKİ HUKUKİ İLİŞKİ, III. KAMU İHALE HUKUKU YÖNÜNDEN İŞ…
adminİş deneyim belgelerinde yer alan noterin sıfatı, imzası ve mührüne apostil tasdik şerhi düşülmek suretiyle, belgenin doğruluğunun tasdik edildiği anlaşıldığından, anılan belgelerin sunuluş şeklinin uygunolduğu Toplantı No : 2016/016 Gündem…
