|
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Kreon Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş.,
Uzayçağı Caddesi 1155.Sokak No: 21 Ostim/ Yenimahalle/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü,
Horozluhan Mah. Abdülbasri Sok. No: 4 Selçuklu/KONYA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/93025İhale Kayıt Numaralı “Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Hemoglobin Varyant Kiti” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Konya Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 25.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Hemoglobin Varyant Kiti” ihalesine ilişkin olarak Kreon Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş.nin 14.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.09.2015 tarih ve 74134 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/2252 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan “
Cihazları oluşturacak sistem bileşenleri (pompa, dedektör, oto sampler, vb) aynı ticari marka adı altında olmalıdır” düzenlemesinin rekabeti engellediği, söz konusu düzenlemenin bilimsel dayanağı olmadığı ve üç yönden hukuka aykırı olduğu, şöyle ki,
– Aynı markalı cihaz bileşenlerinin söz konusu Şartname’nin diğer teknik gerekliliklerini sağlayamaması durumunda sistemin randımanlı olarak çalışamayacağı, dolaysıyla bahse konu Şartname’ye aykırı bir mal alınmış olacağı,
– Teknik Şartname’nin anılan maddesindeki şartları taşıyan ve birbiriyle entegre çalışan farklı markalı bileşenlerle sağlanabilecek cihazlarla daha ucuz fiyat teklifi alınabileceği,
– Cihaz bileşenlerinin hepsinin (ups -kesintisiz güç kaynağı- dahil) aynı marka adı altında üretilmiyor olabileceği, bu durumun ihaleye teklif verecek istekli sayısını kısıtlamış olacağı, dolayısıyla ihale konusu cihazları oluşturacak sistem bileşenlerinin aynı marka adı altında üretilmiş olmasına ilişkin şartın rekabeti ortadan kaldıracağı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.2’nci maddesinde kitler için temin edilecek cihazların sadece teknik özelliklerinin belirtilmesi gerektiğine yönelik açıklamanın yer aldığı, marka ve model belirtilebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, anılan Tebliğin 60.6’ncı maddesinde ise kit alımı ihalelerinde cihazlarla ve/veya kitlerle ilgili olarak marka belirlemesi ve sınırlama yapılamayacağının açıkça ifade edildiği, bu nedenle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği, öte yandan idare tarafından söz konusu ihale kapsamında 05.08.2015 tarihinde demonstrasyon yapıldığı, farklı markalardan oluşan cihaz grubu ile demonstrasyona katıldıkları ancak demonstrasyon sırasında veya sonrasında sonucun olumsuz veya uygun olmadığına ilişkin olarak rapor veya tutanak ile tespitte bulunulmadığı, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda ise yapılan demonstrasyon sonucunda Hb varyant analizi için doğru ve güvenilir sonuç elde edilmesinde tereddütlerin oluştuğunun belirtildiği, ancak yapılan demonstrasyonun başarılı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’inci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşıldığı üzere, dokümanda yapılacak düzenlemelerde, rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi ve belli bir marka ve/veya model belirtilmemesi ve yapılan düzenlemelerde bütün istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanması gerektiğine dikkat edilmesi kanuni bir zorunluluktur.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.
60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.
…
60.6. İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde ihale konusu malın adı “Kit Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması Hemoglobin Varyant Kiti Alımı” olarak belirtilmiştir.
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde “…7.5.3.3.Teklif edilen cihazlar, kitler ve firma T.C. Tıbbi Cihaz ve Ulusal Bilgi Bankası Veri Tabanı na kayıtlı olmalı ve T.C. Sağlık Bakanlığınca onaylı olmak zorundadır. İstekliler bu kayda ilişkin TITUBB belgelerini teklif zarflarında sunmak zorundadırlar.
7.5.6. Teklif edilen cihazlara ait Orijinal Katalog ve Türkçe Tercümesi teklif zarfında bulunmalıdır.
Teknik Şartnameye birebir uygunluk belgesi verilecektir.
Teknik Şartnamede istenilen özelliklerin teknik dokümanlarda yer alması gerekli olup, şartnameye cevabı uygun olmayan teklifler değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi bulunmaktadır.
Teknik Şartname’nin “Hemoglobin Varyant Analiz Cihazlarının Teknik Özellikleri” başlıklı (B) bölümünün 15’inci maddesinde “Cihazları oluşturacak sistem bileşenleri (pompa, dedektör, oto-sampler, vb) aynı ticari marka adı altında olmalıdır.” düzenlemesi,
Bahse konu Teknik Şartname’nin “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı (I) bölümünün 3’üncü maddesinde ise
“Teklifleri değerlendirme komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. Demostrasyon ihale komisyonunun talebi doğrultusunda Konya Halk Sağlığı Laboratuvarında, ihale komisyonunun belirleyeceği tarih ve saatte yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Cihazları oluşturacak sistem bileşenlerinin aynı marka olma şartının getirildiği Teknik Şartname’nin bahse konu düzenlemesinin başvuruya konu ihalede rekabeti engellediği iddia edilmektedir. Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda ise farklı modellerdeki cihazlar için üretilen farklı sistem bileşenlerinin bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulan cihaz grubunda oluşabilecek en küçük hatanın bile çok ciddi olumsuz sonuçlar doğurabileceği belirtilmektedir. Anılan kararda ayrıca 05.08.2015 tarihinde başvuru sahibine yapılan demo çalışmasında Hb varyant analizi için doğru ve güvenilir sonuç elde edilebilmesinde tereddütlerin oluştuğunun açıkça görüldüğü ifade edilmektedir.
Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddesinde istekli tarafından kit karşılığı temin edilecek cihazın sadece sistem bileşenlerinin (pompa, dedektör, oto-sampler, vb) aynı ticari markadan oluşması gerektiğinin ifade edildiği, söz konusu düzenlemenin ihale kapsamında sunulacak kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği, cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme olmadığı, anılan düzenlemede belli bir marka veya model belirtilmediği gibi belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara da yer verilmediği, sadece cihaz bileşenlerinin aynı marka olmasının istenildiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin belli bir markaya işaret etmediği anlaşılmış ve anılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda yer alan, farklı marka ve model cihazlar için üretilen sistem bileşenlerinin bir araya getirilmesi suretiyle oluşturulan cihaz grubunda oluşabilecek en küçük hatanın çok ciddi olumsuz sonuçlar doğurabileceği hususu ile ihale konusu malın niteliği göz önüne alındığında bahse konu düzenlemenin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan ihale dokümanı incelendiğinde İdari Şartname’de demonstrasyon yapılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, Teknik Şartname’ye herhangi bir atıfın da yapılmadığı, Teknik Şartname’de ihale komisyonunca gerekli görülmesi halinde demonstrasyon yapılacağının ifade edildiği, bu itibarla demonstrasyonun başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır. Ancak ihale tarihinden önce idare tarafından başvuru sahibinin hemoglobin varyant analizi cihazına ilişkin olarak demo çalışması yapıldığı, sonucun demonstrasyonu gerçekleştiren Uzm. Dr. Bülent Aydınbelge, İlknur Yener ve Meziyet Budak tarafından 05.08.2015 tarihinde tutanak altına alındığı görülmüştür.
Bu çerçevede, her ne kadar şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararda başvuru sahibinin demo çalışmasında Hb varyant analizi için doğru ve güvenilir sonuç elde edilebilmesinde tereddütler oluştuğunun açıkça görüldüğü ifade edilse de, ihale tarihinden önce yapılan söz konusu işlemin demonstrasyon niteliği taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibine ilgili işlemin sonucunun bildirilmesine gerek bulunmamaktadır. Ayrıca idarece yapılan söz konusu işlemin demonstrasyon niteliği taşımadığı ve demonstrasyon yapılmasının başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği göz önüne alındığında başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesini engelleyen bir husususun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
|
admin
